Was bedeuten Maßnahmen zur Geldwäschebekämpfung für EB-5-Anwälte?

By Natalia Polukhtin

In den letzten Jahren sind Unternehmenstransparenz und Maßnahmen zur Bekämpfung von Geldwäsche zu einem integralen Bestandteil der EB-5-Branche geworden. Vor etwa zwei Jahren wurden mit dem EB-5 Reform and Integrity Act of 2022 (RIA) strengere Standards für den Nachweis einer rechtmäßigen Geldquelle (SOF) eingeführt, darunter die obligatorische Offenlegung der Identität aller Drittparteien, die zu einer Übertragung des Investitionskapitals beitragen oder diese erleichtern. Anfang 2024 trat der Corporate Transparency Act (CTA) in Kraft, der viele Unternehmen in den gesamten Vereinigten Staaten betrifft und zusätzliche Offenlegungs- und Berichtspflichten für Investoren mit Migrationshintergrund und ihre Berater mit sich bringt.

Die Bedeutung der inhaltlichen Änderungen bei den Sorgfaltspflichten und Berichtspflichten der Teilnehmer am EB-5-Investitionsprozess sollte jedoch nicht über eine andere Quelle der erhöhten Beweislast in Fällen von Investoren mit Migrationshintergrund hinwegtäuschen: die neuen Bestimmungen zur Regulierung des Berufsverhaltens von Rechtsanwälten.

Der Druck nach einer stärkeren Aufsicht über Anwälte, insbesondere in Bezug auf Geldwäsche, hat sich im letzten Jahrzehnt weiterentwickelt. Im Jahr 2016 stellte die Financial Action Task Force (FATF), eine internationale Organisation, die die Bemühungen zur Bekämpfung von Geldwäsche (AML) und Terrorismusfinanzierung koordiniert, fest, dass die USA in mehreren Bereichen Defizite aufweisen, darunter die unzureichende Sorgfaltspflicht von Anwälten gegenüber ihren Mandanten. Bemerkenswerterweise wurden in Großbritannien in dem offensichtlichen Bemühen, das gleiche Problem anzugehen, die „Money Laundering, Terrorist Financing and Transfer of Funds Regulations 2017“ umgesetzt, die die Verpflichtungen von Rechtsdienstleistern, von Einzelanwälten bis hin zu großen internationalen Kanzleien, bei der Sorgfaltspflicht gegenüber ihren Mandanten darlegen. Der Kongress hat auch erfolglos versucht, das Problem mit dem ENABLERS Act von 2022 anzugehen, der darauf abzielte, Anwaltskanzleien gemäß dem Bank Secrecy Act ähnlich wie Finanzinstitute zu regulieren. Er hätte Anforderungen wie die Einreichung von Berichten über verdächtige Aktivitäten bei den Finanzgeschäften der Mandanten enthalten.

Jüngste Korruptionsskandale wie die Paradise Papers, Panama Papers, Pandora Papers und FinCEN Files haben ebenfalls auf einen verstärkten Regulierungsbedarf hingewiesen. Außerdem gibt es Fälle, in denen einige US-Anwälte bereits wegen Geldwäschedelikten im Zusammenhang mit der Vermittlung von Finanztransaktionen ihrer Klienten verurteilt wurden, was das anhaltende Interesse der Strafverfolgungsbehörden an der Rolle von Rechtsdienstleistern bei internationalen Finanztransaktionen offenbart. Anekdotische Beweise deuten auch auf eine erhöhte Anzahl von Beweisanfragen in EB-5-Fällen hin, die Geldtransfers aus den in Geldwäsche- und Korruptionsskandale verwickelten Jurisdiktionen wie Russland und Venezuela betreffen.

Das sich entwickelnde regulatorische Umfeld bedeutet, dass Anwälte und EB-5-Investoren einer strengeren Aufsicht unterliegen. Anwälte müssen jetzt bei der Beratung ihrer Klienten zu Finanz- und Unternehmensstrukturen und grenzüberschreitenden Transaktionen zusätzliche Vorsichtsmaßnahmen ergreifen und gleichzeitig sicherstellen, dass ihre Klienten die neuen Verpflichtungen, die ihnen das CTA und andere Vorschriften zur Geldwäschebekämpfung auferlegen, vollständig verstehen.

WELCHE ETHISCHEN VERPFLICHTUNGEN HABEN RECHTSANWÄLTE IM HINBLICK AUF DIE GELDWÄSCHEBEKÄMPFUNG?

Die American Bar Association hat kürzlich Änderungen an der ABA Model Rule of Professional Conduct 1.16 (MR 1.16) bezüglich der Ablehnung oder Beendigung der Vertretung von Mandanten genehmigt. Die Änderung betrifft natürlich Praktiker in allen Bereichen, aber bestimmte neue Verpflichtungen, die durch die Änderung in Bezug auf Gesetze zur Geldwäschebekämpfung auferlegt werden, sind für Einwanderungsanwälte von besonderer Bedeutung, insbesondere für diejenigen, die EB-5-Fälle bearbeiten.

In der geänderten MR 1.16 heißt es nun: „[Ein] Rechtsanwalt soll die Fakten und Umstände jeder Vertretung untersuchen und bewerten, um zu entscheiden, ob er die Vertretung annehmen oder fortsetzen kann“ und er soll die Vertretung eines Mandanten zurückziehen, wenn „der Mandant oder potenzielle Mandant die Dienste des Rechtsanwalts nutzen möchte oder dies fortsetzt, um ein Verbrechen oder einen Betrug zu begehen oder zu fördern.“ Die Kommentare zu der Regel beziehen sich speziell auf eine illegale Aktivität der Mandanten oder potenziellen Mandanten, die die Anwälte belasten könnte – Geldwäsche. Die Kommentare erörtern die Verpflichtungen der Praktiker hinsichtlich der Einhaltung von Gesetzen und Vorschriften zur Geldwäschebekämpfung, die einen obligatorischen Rückzug oder eine Ablehnung der Vertretung rechtfertigen würden.

Die Änderung zu MR 1.16 bekräftigt, dass Rechtsanwälte ihre Mandanten unabhängig vom potenziellen Risiko von Geldwäscheaktivitäten nicht den Bundesaufsichtsbehörden oder Strafverfolgungsbehörden melden müssen. Kommentar 2 (Obligatorischer Rückzug) schreibt jedoch eine fortlaufende Risikobewertungspflicht für Rechtsanwälte vor, die die Überprüfung der Identität eines Mandanten, das Verständnis des Hintergrunds und die Bewertung der Geldquelle umfasst, um sicherzustellen, dass der Rechtsanwalt nicht versehentlich Personen unterstützt, die an Geldwäsche beteiligt sind.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass der Anwalt sich zurückziehen muss, sobald Geldwäscheaktivitäten des Mandanten entdeckt werden. Daher verlangt die geänderte Regel nun von Rechtsdienstleistern, den Mandanten zu Beginn der Vertretung und während der Vertretung sorgfältig zu prüfen, um bei Anzeichen begangener oder begangener Geldwäsche rechtzeitig die Notwendigkeit eines Rückzugs zu erkennen, was die Vertretung arbeitsintensiver macht.

Haftung für Verstöße gegen Geldwäschegesetze im EB-5-Verfahren

Es gibt mehrere Szenarien bei der Vorbereitung auf den EB-5-Fall, die möglicherweise die Expertise eines Einwanderungsanwalts in Bezug auf das Geldwäschegesetz erfordern. Das offensichtlichste Muster betrifft Szenarien, in denen Kunden normalerweise große Geldsummen aus dem Ausland überweisen, um sie bei dem Investmentunternehmen anzulegen. Die EB-5-Verordnung schließt ausdrücklich „Vermögenswerte, die direkt oder indirekt durch ungesetzliche Mittel (wie etwa kriminelle Aktivitäten) erworben wurden“ von der zulässigen Kapitalquelle aus. Nach den neuen Bestimmungen von MR 1.16 wäre der vertretende Anwalt nicht nur verpflichtet, die Kapitalquelle des Kunden bei Beginn der Vertretung zu beurteilen, sondern auch die Rechtmäßigkeit der Mittel während der Vertretung ständig neu zu beurteilen, um rechtzeitig zurückzutreten, falls verdächtige Umstände aufgedeckt werden. Diese Anforderung erscheint besonders belastend angesichts der langwierigen Entscheidungsverfahren in EB-5-Fällen, bei denen die Aufforderung zur Vorlage von Beweisen den Anwalt dazu veranlassen kann, die Dokumente zur Geldherkunft mehrere Jahre nach Einreichung des Falls erneut zu prüfen.

Eine weitere problematische Situation kann entstehen, wenn der Anwalt Anlagegelder von Mandanten auf dem Treuhandkonto akzeptiert, um ein Unternehmen zu kaufen, an das Anlageunternehmen zu übertragen oder um die Gebühren des Regionalzentrums zu decken. Der Wortlaut des Kommentars zum geänderten MR 1.16 weist auf die Verpflichtung des Anwalts hin, die Quelle der Überweisung zu untersuchen und sorgfältige Prüfungen durchzuführen, um die Erleichterung der Geldwäsche über das IOLTA-Konto auszuschließen.

Die erhöhten Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Anwalts lassen darauf schließen, dass der einfache Fragebogen zur Aufnahme möglicherweise nicht mehr ausreicht, um die Bedenken hinsichtlich der Geldwäschebekämpfung bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Geldern auszuräumen. Kommentar 2 zu MR 1.16 enthält grundlegende Hinweise zu „Warnsignalen“, die der Anwalt während seiner Vertretung erkennen können sollte. Anwälten wird empfohlen, die folgenden Faktoren zu analysieren:
• die Identität des Kunden (und falls es sich bei dem Kunden um eine juristische Person handelt, wer die Begünstigten sind);
• die Erfahrung des Anwalts und seine Vertrautheit mit dem Mandanten
• die Art der angefragten Rechtsdienstleistungen
• ob die Gelder aus einem Land kommen, in dem ein hohes Risiko für Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung besteht
• die Identitäten derjenigen, die Gelder auf das Treuhandkonto des Anwalts oder auf andere Konten, auf denen Gelder des Mandanten gehalten werden, einzahlen oder von diesem Konto erhalten.

Offensichtlich erfordert die Analyse der vorgeschlagenen Faktoren von Anwälten mehr Anstrengungen als nur die reine Faktensammlung und erfordert eine inhaltliche rechtliche Analyse. Dies bedeutet in der Folge einen längeren Zeitaufwand für die Dokumentensammlung und eine umfangreichere Beweisunterstützung, als dies bei typischen EB-5-Fällen vor der Änderung erforderlich gewesen wäre.

WIE KANN DAS RISIKO DER BERUFSHAFTUNG REDUZIERT WERDEN?

Die Änderung von MR 1.16 legt nahe, dass Einwanderungsanwälte die erste Runde der Due-Diligence-Maßnahmen höchstwahrscheinlich zu Beginn der Vertretung durchführen. Dies bedeutet wahrscheinlich, dass die EB-5-Praktiker, die routinemäßig mit den Geldern der Kunden umgehen oder die Herkunft des aus dem Ausland stammenden Kapitals dokumentieren, möglicherweise interne Know-Your-Client-Protokolle (KYC) für ihre Büros einrichten müssen, einschließlich der Überprüfung der Identität des Kunden und des Verständnisses seines Hintergrunds.

Neben dem einfachen Ansatz, den Namen des Klienten in eine Suchmaschine einzugeben und die Ergebnisse der offenen Quellen zu prüfen, stehen EB-5-Anwälten, die bereit sind, eine angemessene Due Diligence durchzuführen, zahlreiche Ressourcen zur Verfügung, die nicht unbedingt ein Standardinstrument in der Praxis des Einwanderungsrechts sind. Beispielsweise ist die Specially Designated Nationals and Blocked Persons List des US-Finanzministeriums eine hilfreiche Ressource, um Anwälte bei der Durchführung ihrer Untersuchung und Bewertung zu unterstützen. Sie umfasst „Einzelpersonen und Unternehmen, die sich im Besitz oder unter der Kontrolle von Zielländern befinden oder für oder im Auftrag von Zielländern handeln“. Sie listet auch Einzelpersonen, Gruppen und Unternehmen auf, wie etwa Terroristen und Drogenhändler, die im Rahmen von Programmen identifiziert wurden, die nicht länderspezifisch sind.“

Darüber hinaus hat das US-Finanzministerium eine Anleitung zur Erkennung von Geldwäscheaktivitäten herausgegeben, in der Anzeichen für die Beteiligung von „Schwarzmarkt“-Währungsumtauschern, Briefkastenfirmen und den Missbrauch professioneller Dienstleister erörtert werden. Dieses Dokument, das auf den Berichten der Geheimdienste und der Strafverfolgungsbehörden basiert, weist auf mehrere problematische Probleme hin, die von einem EB-5-Anwalt mit den richtigen KYC-Protokollen erkannt werden können. Beispielsweise können Quelle und Art der Zahlung von Anwaltskosten auf mehrere AML-Probleme hinweisen. Wenn die Höhe des Investitionskapitals oder der zur Zahlung der Anwaltskosten verwendeten Mittel nicht mit der Finanzhistorie oder dem angegebenen Einkommen des Kunden übereinstimmt, können weitere Untersuchungen erforderlich sein, nicht nur um einen genehmigungsfähigen Fall für Einwanderungsdienste vorzulegen, sondern auch um einen Anwalt von der beruflichen Haftung freizustellen. Eine unkonventionelle Überweisung der Mittel an den Anwalt oder das Investmentunternehmen in den USA kann ein Warnsignal sein. Große Mengen Bargeld, Überweisungen aus unbekannten Quellen, Kryptowährungstausch und Transaktionsketten zwischen Offshore-Unternehmen können eine detailliertere Untersuchung rechtfertigen.

Sobald die erforderlichen Protokolle implementiert sind, können diese neuen Vorschriften den EB-5-Prozess für Kunden verlängern, da sie umfangreichere Finanzunterlagen zusammenstellen und mehr Transparenz in Bezug auf ihre persönlichen und geschäftlichen Transaktionen bieten müssen. Indem sie jedoch eng mit ihrem Rechtsberater zusammenarbeiten und strenge Compliance-Protokolle befolgen, können sie das Risiko rechtlicher Probleme verringern und einen reibungsloseren Weg zur US-Aufenthaltserlaubnis sicherstellen. Daher ist es möglicherweise wichtiger denn je, die richtigen Erwartungen für Kunden zu setzen, die gerade einen EB-5-Prozess beginnen, anstatt auf eine belastende Beweisaufforderung zu warten, die Verstöße gegen das Geldwäschegesetz untersucht.

EB-5-INVESTOREN UND ANWÄLTE KÖNNEN HELFEN, TRANSPARENZ UND FINANZIELLE VERANTWORTUNG ZU VERBESSERN

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die jüngsten Änderungen der Berufsregeln erhebliche neue Risiken für Anwälte und zusätzliche Verpflichtungen für EB-5-Investoren mit sich bringen, die sich auf mehr Transparenz und finanzielle Rechenschaftspflicht konzentrieren.
Anwälte müssen jetzt bei der Beratung ihrer Mandanten zu Finanz- und Unternehmensstrukturen besonders vorsichtig sein und gleichzeitig sicherstellen, dass ihre Mandanten die neuen Verpflichtungen und möglichen rechtlichen Konsequenzen einer unzureichenden Dokumentation ihrer Geldquellen und -quellen vollständig verstehen. Darüber hinaus müssen Anwälte eine gründliche Dokumentation führen und möglicherweise Compliance-Spezialisten hinzuziehen, um die Risiken im Zusammenhang mit der persönlichen Haftung für Geldwäsche oder betrügerische Aktivitäten ihrer Mandanten zu mindern.

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[I] PL 117-103, Teil 2,(L)(ii)(III) („Herkunft der Mittel“)

[II] FATF – MASSNAHMEN DER VEREINIGTEN STAATEN ZUR BEKÄMPFUNG VON GELDWÄSCHE UND TERRORISTENFINANZIERUNG (2016), https://www.fatf-gafi.org/en/publications/Mutualevaluations/Mer-united-states-2016.html.

[III] MLR 17 schreibt die Verwendung eines Formulars zur „Client Due Diligence“ vor, das Empfänger von Rechtsdienstleistungen nach dem Grad des „Risikos der Geldwäsche und der Unterstützung des Terrorismus“ klassifiziert. Banken und börsennotierte Unternehmen fordern eine vereinfachte Due Diligence als „geringes Risiko“. Private Unternehmen und Einzelpersonen werden in den Vorschriften als „Standardrisiko“ aufgeführt. Die erhöhte Kontrolle ist für Unternehmen vorgeschrieben, die in „Hochrisiko-Drittländern“ registriert sind oder dort tätig sind, für politisch exponierte Personen und wenn die Transaktion ungewöhnlich groß ist oder keinen erkennbaren wirtschaftlichen Grund hat. Siehe MLR 2017, Reg.33,37.

[IV] Siehe beispielsweise United States v. Wise, SI 23 Cr. 73 (MKV), (SDNY 25. April 2023); Vereinigte Staaten gegen Ravenell, 66 F.4th 472 (4. Cir. 2023);

[V] 8 CFR § 204.6(e)

[VI] MR 1.16, Komm.2

[VII] Siehe OFFICE OF FOREIGN ASSETS CONTROL, SPECIALLY DESIGNATED NATIONALS AND BLOCKED PERSONS LIST (SDN) HUMAN READABLE LISTS (zuletzt aktualisiert am 27. April 2023), https://ofac.treasury.gov/speciallydesignated-nationals-and-blocked-persons-list-sdn-human-readable-list; zuletzt aufgerufen am 10. Oktober 2023 [1] Siehe NATIONAL MONEY LAUNDERING RISK-ASSESMENT, https://home.treasury.gov/system/files/136/2022-National-Money-Laundering-Risk-Assessment.pdf; zuletzt aufgerufen am 10. Oktober 2023

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