Die Auswirkungen der Richtlinienwarnung der USCIS zur EB-5-Einlösung

By Kristal Ozmun

Der US-Einwanderungs- und Staatsbürgerschaftsdienst (USCIS) hat am 5. Oktober 30 eine Richtlinienwarnung herausgegeben, um seine Richtlinien zu EB-2018-Rücknahmevereinbarungen zu „klären“. Tatsächlich hat USCIS seine Richtlinien zu EB-5-Rücknahmevereinbarungen offiziell und ausdrücklich geändert, anstatt sie nur zu klären. Die neue Richtlinienwarnung gibt USCIS weitreichende Befugnisse, um unzulässige Rücknahmevereinbarungen im Zusammenhang mit Anträgen von Einwandererinvestoren zu finden. Dieser Artikel untersucht die neue Richtlinienwarnung anhand ihres historischen Kontexts.  

ANGELEGENHEIT VON IZUMMI

Im Fall Izummi[1] wurde das Konzept von Rücknahmevereinbarungen erstmals offiziell im EB-5-Bereich eingeführt. Izummi entschied, dass ein eingewanderter Investor keine Vereinbarung mit dem neuen kommerziellen Unternehmen (NCE) treffen darf, die dieses zum Rückkauf seiner Unternehmensanteile zu einem festgelegten Preis verpflichtet, bevor er die Zahlungen gemäß einem Schuldschein geleistet oder seine zweijährige bedingte Daueraufenthaltserlaubnis erhalten hat. [2] Der Sachverhalt im Fall Izummi betraf eine im Kommanditvertrag des NCE festgelegte Verkaufs- oder „Put“-Option, die es eingewanderten Investoren ermöglichte, vom NCE den Rückkauf ihrer Unternehmensanteile zu einem festgelegten Preis zu verlangen. [3] Izummi befand, dass die Put-Option gegen die Risikoanforderung verstieß, da sie die Merkmale einer Schuldenvereinbarung aufwies. [4] Diese Argumentation ist zwar vernünftig, vermischt jedoch zwei verschiedene regulatorische Anforderungen. 

Damit das Kapital von Einwanderern als „risikobehaftet“ gilt, muss es Gewinnen und Verlusten ausgesetzt sein und in ein gewinnorientiertes Unternehmen investiert werden. [5] In diesem Zusammenhang verbieten die Vorschriften Schuldenvereinbarungen zwischen Einwanderern und NCEs. [6] Es ist daher erwähnenswert, dass die bloße Tatsache, dass ein Einwandererinvestor das Recht hat, seinen Anteil an die NCE weiterzuverkaufen, nicht unbedingt gegen die Risikoanforderung verstößt, da die Investition immer noch Gewinnen oder Verlusten ausgesetzt sein könnte. Dennoch würde eine solche Vereinbarung wahrscheinlich eine Schuldenvereinbarung darstellen, wenn auch eine ungesicherte. [7]  

Die neue Politik des USCIS entspricht im Allgemeinen den Feststellungen in Izummi, mit einer bemerkenswerten Ausnahme in einem Abschnitt mit der Überschrift „Vom neuen Handelsunternehmen ausübbare Option“[8]. Als Beispiel wird hier eine gängige Vereinbarung zwischen Einwandererinvestoren und NCEs genannt: eine Call- oder Kaufoption, bei der das NCE die Option hat, Anteile von Einwandererinvestoren zurückzukaufen. Der USCIS erklärt, dass er „solche Vereinbarungen im Allgemeinen nicht als unzulässige Schuldenvereinbarungen betrachtet“, schränkt dies jedoch ein: „Eine solche Option kann unzulässig sein, wenn es Hinweise darauf gibt, dass die Parteien sie so gestalten, dass sie effektiv in eine obligatorische Rückzahlung oder eine vom Investor ausübbare Option umgewandelt wird.“ [9] Beispiele für unzulässige Vereinbarungen sind solche, bei denen ein NCE verpflichtet ist, Anteile von Einwandererinvestoren bei Eintritt eines bestimmten Zeitpunkts oder Ereignisses zurückzukaufen. [10]

Während diese Beispiele für sich genommen vielleicht sinnvolle Erweiterungen von Izummis Beteiligungen darstellen, da sie eingewanderten Investoren Sicherheit hinsichtlich des Rückzahlungszeitpunkts bieten, ist die Formulierung, die es dem USCIS ermöglicht, die Existenz einer unzulässigen Schuldenvereinbarung festzustellen, „wenn es Beweise dafür gibt, dass die Parteien“ die Kaufoption als Verkaufsoption konstruieren, [11] besorgniserregender. Dies wirft die Frage auf: Welche Beweise? Mit anderen Worten, was würde es dem USCIS ermöglichen, festzustellen, dass ein NCE und seine eingewanderten Investoren eine Vereinbarung auf diese Weise interpretieren? Darüber hinaus sind Interpretationen notwendigerweise subjektiv, also wie soll der USCIS die subjektiven Absichten anderer Parteien genau überprüfen und beurteilen? 

Wir werden am Ende des Artikels auf diese Fragen zurückkommen. Lassen Sie uns zunächst einen Blick darauf werfen, wie Bundesgerichte frühere Versuche des USCIS beurteilt haben, Izummis Anteile bei der Rücknahme zu strecken. 

BUNDESGERICHTSFÄLLE

In Doe v. USCIS[12] ging es um eine Call-Option, die es dem Komplementär der NCE ermöglichte, „die Anteile eines Kommanditisten für einen Kaufpreis von entweder 550,000 Dollar in bar oder 400 Unzen Gold (99 Prozent Reinheit) zurückzukaufen.“[13] Bei der Ablehnung der zugrunde liegenden Petitionen von Immigranten-Investoren berief sich USCIS auf Izummi und behauptete, dass eine Call-Option „auf eine verbotene Rücknahmevereinbarung hindeutet“. Als Antwort darauf argumentierte das Gericht:

„Im Gegensatz zur Verkaufsoption in Matter of Izummi, die das Kapital des Klägers vor Risiken schützte, weil sie dem Kläger das Recht einräumte, sein Kapital zu einem festgelegten Preis zurückzuerhalten, verleiht die Kaufoption den Klägern in diesem Fall keinerlei Rechte. Anders als in Matter of Izummi wurde den Klägern in diesem Fall keine Garantie gegeben, dass ihr Kapital unabhängig vom Erfolg oder Misserfolg des Geschäfts zurückerstattet würde. Die Kaufoption gab dem Komplementär von Quartzburg Gold das Recht, die Anteile der Kläger zurückzukaufen, wenn das Geschäft erfolgreich war, aber dieses Recht begrenzte nicht das erhebliche Risiko, dass die Investition der Kläger vollständig verloren gehen könnte, wenn das Geschäft erfolglos war. [14]

Dementsprechend kam das Gericht zu Recht zu dem Schluss, dass die Kaufoption mit den Izummi-Bestimmungen vereinbar sei, da sie vom NCE und nicht von den eingewanderten Investoren gehalten wurde und das Verlust- oder Gewinnrisiko der eingewanderten Investoren bei ihrer Investition nicht beschränkte. [15]

In ähnlicher Weise entschied das Gericht im Fall Chang v. USCIS[16], dass die Kaufoption des NCE in diesem Fall keine unzulässige Schuldenvereinbarung darstellte und nicht gegen die Risikoanforderung verstieß.[17] Das Gericht begründete dies wie folgt: 

Eine Kaufoption … ist ein vertragliches Recht des Unternehmens, die finanzielle Beziehung durch Rückgabe des Geldes des Investors zu beenden. Der Investor bringt sein Kapital nicht „im Austausch für“ eine Schuldenvereinbarung ein, da er für sein Geld keine Gegenleistung erhält. Vielmehr profitiert das Unternehmen von beiden Seiten der Vereinbarung: Es hat sowohl das Geld als auch das Recht, das Geld zurückzugeben, wenn es den Anteil des Investors an der Partnerschaft zurückhaben möchte. Aus demselben Grund setzt eine Kaufoption das „Kapital des Investors einem Risiko aus, um eine Rendite auf das gefährdete Kapital zu erzielen“, ebd. § 204.6(j)(2), während die durch die Verordnung verbotenen Schuldenvereinbarungen dies nicht tun. Anders als eine Verkaufsoption – oder ein Schuldschein, eine Anleihe oder eine ähnliche Vereinbarung – bietet eine Kaufoption dem Investor keine Sicherheit, dass er sein Geld jemals wiedersehen wird. [18]

Der politische Alarm

Trotz dieser Bestände geht die neue politische Warnung des USCIS erneut über die Grenzen von Izummi hinaus. Tatsächlich berief sich das USCIS fälschlicherweise auf Izummi, um die Behauptung zu untermauern, dass eine Call-Option unzulässig sein könnte: „In der Angelegenheit Izummi ging es um Rücknahmevereinbarungen im Allgemeinen und nicht nur um solche, bei denen der Investor Anspruch auf Rückzahlung hat.“[19] Das Chang-Gericht ging direkt auf diese falsche Schlussfolgerung des USCIS ein und erklärte, dass „selbst die weit gefasste Formulierung in [Izummi] den Unterschied zwischen Verkaufs- und Kaufoptionen unterstreicht, den das USCIS nun zu verwischen versucht.“[20]  

Am beunruhigendsten an der neuen Policy Alert ist jedoch die oben erwähnte Formulierung, die es USCIS erlaubt, eine Verkaufsoption als unzulässig zu erachten, wenn Beweise vorliegen, dass die Einwandererinvestoren und NCE sie als „eine obligatorische Rücknahme oder eine vom Investor ausübbare Option“ „konstruieren“. Also noch einmal: Welche Beweise? Die neue Policy Alert liefert keine Erkenntnisse in Form von Beispielen oder auf andere Weise. Die von USCIS angeführten Beweise sollten sich jedoch auf verbindliche Vereinbarungen zwischen den Parteien beschränken, da dies die einzigen maßgeblichen Dokumente sind. Darüber hinaus sollte sich USCIS im Idealfall auf die Überprüfung von Beweisen in den Unterlagen beschränken, um eine Entscheidung über das Vorhandensein einer unzulässigen Verkaufsoption zu treffen. 

Die Überprüfung und Analyse nicht bindender Beweise außerhalb der Akte ist ein heikles Unterfangen, das dem USCIS praktisch uneingeschränkten Ermessensspielraum bei der Fehlersuche bei Anträgen von Immigranteninvestoren einräumen würde. Stellen Sie sich das Szenario vor, in dem alle Vereinbarungen zwischen Immigranteninvestoren und einem NCE die Anforderungen für Risiko und Schuldenfreiheit erfüllen, ein ausländischer Einwanderungsbeauftragter jedoch fälschlicherweise ankündigt, dass Immigranteninvestoren im NCE zu einem bestimmten Zeitpunkt ein garantiertes Rückzahlungsrecht vom NCE hätten. Vermutlich könnte das USCIS diese Ankündigung im Rahmen der neuen Richtlinienwarnung als Beweis für eine obligatorische Rückzahlungsvereinbarung auslegen und Anträge von Immigranteninvestoren ablehnen.

Kürzlich erhielt dieser Anwalt eine Ablehnung für einen Antrag I-924 (Antrag auf Ernennung zum Regionalzentrum im Rahmen des Immigrant Investor Program) aufgrund eines Zeitungsartikels, in dem USCIS behauptete, es habe eine „stillschweigende oder implizite“ Vereinbarung zwischen den Immigrant-Investoren und dem NCE gegeben, wonach Immigrant-Investoren im Austausch für ihre Investition in das NCE Immobilien erhalten sollten. Tatsächlich gab es keine solche Vereinbarung. Diese Ablehnung stand zwar nicht direkt im Einklang mit der politischen Warnung, veranschaulicht aber treffend, warum USCIS bei der Überprüfung von „Beweisen“, die auf eine unzulässige Rücknahmevereinbarung hindeuten, eingeschränkt sein sollte. Das heißt, es ermöglicht USCIS, eine unzulässige Rücknahmevereinbarung zu finden, wo keine existiert.  

Zusammenfassend ist die neue politische Warnung des USCIS ein weiteres Beispiel für die Übergriffe des USCIS. Nichts in Izummi, dem EB-5-Gesetz oder den USCIS-Vorschriften rechtfertigt diese neue Form der Einlösungspolitik. Wie das Chang-Gericht bestätigte, „hat der USCIS letzten Endes in einer Weise gehandelt, die im Widerspruch zum klaren Wortlaut seiner Vorschriften steht, die nicht durch gesetzliche oder behördliche Zwecke erzwungen wird, die die Begründung der Angelegenheit Izummi unangemessen überdehnt und die den in den Akten enthaltenen Beweisen zuwiderläuft.“[21] 

Hinweis:

[1]. Angelegenheit von Izummi, 22 I&N Dez. 169, 19 Immigr. Rep. B2-32 (INS Assoc. Comm'r, Prüfungen 1998).

[2]. Id. bei 186.

[3]. Id. bei 183.

[4]. Id. bei 186.

[5]. Weitere Informationen finden Sie auch in den 9 US-Außenministerium, Foreign Affairs Manual 402.9-6(B)(c), https://fam.state.gov/fam/09FAM/09FAM040209.html (zuletzt besucht am 19. November 2018).

[6] 8 CFR § 204.6(e).

[7] RL Investment Limited Partners v. INS, 86 F. Supp. 2d 1014, 1023 (D. Haw. 2000).

[8] USCIS Policy Manual, Band 6 – Einwanderer, Teil G – Investoren, Kapitel 2.A.2, https://www.uscis.gov/policymanual/HTML/PolicyManual-Volume6-PartG.html (zuletzt besucht am 19. November 2018).

[9]. Id.

[10]. Id.

[11]. Id.

[12] 239 F. Supp. 3d 297 (DDC 2017).

[13].  Id. bei 302.

[14]. Id. bei 307.

[15]. Siehe ID.

[16] Chang v. USCIS, 289 F. Supp. 3d 177 (DDC 2018).

[17]. Id. bei 185.

[18]. Id.

[19] USCIS-Richtlinienhandbuch, supra Anmerkung 8, Nr. 20 (zuletzt besucht am 19. November 2018).

[20]. Chang gegen USCIS, 289 F. Supp. 3d bei 186.

[21]. Id. bei 188.

Kristal Ozmun

Kristal Ozmun ist Partnerin in der Einwanderungspraxisgruppe von Miller Mayer. Ozmun konzentriert sich in ihrer Praxis auf arbeitsplatzbezogene Einwanderung mit einer einzigartigen Spezialisierung in der EB-5-Präferenzkategorie. Ozmun hat zu EB-5-Themen für mehrere Organisationen geschrieben und Vorträge gehalten, darunter die American Immigration Lawyers Association, Invest in the USA, EB5 Investors Magazine und ILW.

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