Wie wirken sich die Durchsetzungsmaßnahmen der SEC gegen Personen, die Vermittlungsgebühren für EB-5-Investitionen erhalten, auf chinesische Marketingagenten aus?

Von Catherine DeBono Holmes

Am 7. Dezember 2015 hat die US-Börsenaufsichtsbehörde (SEK), die US-Bundesbehörde, die die US-Wertpapiergesetze verwaltet, hat eine Reihe von Vergleichsanordnungen gegen sechs Rechtsanwälte in den USA angekündigt, darunter einen mit Wohnsitz in China, der früher in den USA gelebt hatte, sowie eine Zwangsmaßnahme gegen einen weiteren US-Anwalt. Allen wurde vorgeworfen, EB-5-Investitionen angeboten zu haben, ohne als Wertpapiermakler gemäß US-Wertpapiergesetz registriert zu sein. Andrew J. Ceresney, Direktor der Durchsetzungsabteilung der SEC, erklärte in der Pressemitteilung der SEC zu der Maßnahme: „Personen und Unternehmen, die bestimmte Dienstleistungen erbringen und Provisionen erhalten, müssen registriert sein, um legal als Wertpapiermakler tätig sein zu können, wenn sie Geld für EB-5-Projekte auftreiben. Die Anwälte in diesen Fällen haben angeblich Provisionen für den Verkauf, die Empfehlung und die Erleichterung von EB-5-Investitionen erhalten, und sie werden für die Missachtung der einschlägigen Wertpapiergesetze und -vorschriften zur Rechenschaft gezogen.“ 

Im Gegensatz zu allen anderen von der SEC im Jahr 2014 und Anfang 2015 angekündigten Zwangsmaßnahmen betraf keine der am 7. Dezember 2015 angekündigten Maßnahmen Betrug im Zusammenhang mit den EB-5-Investitionen selbst oder Verluste von Investoren, die EB-5-Investitionen erworben hatten. Die Vergleichsanordnungen vom Dezember betrafen ausschließlich den Erhalt von Zahlungen, die die SEC als Provisionen für den Verkauf von EB-5-Investitionen erachtete. Diese Vergleichsanordnungen waren das Ergebnis einer umfassenden Untersuchung der SEC in den letzten zwei Jahren zu den Methoden, mit denen EB-5-Investitionen verkauft werden, und den Personen, die diese Zahlungen erhalten. Es ist zu beachten, dass alle in den Maßnahmen genannten Personen zum Zeitpunkt des angeblichen Erhalts von Zahlungen US-Bürger waren. 

Bis heute wurde keinem ausländischen Marketingagenten, der Zahlungen im Zusammenhang mit dem Verkauf von EB-5-Investitionen außerhalb der USA erhalten hat, ein Verstoß gegen US-Wertpapiergesetze vorgeworfen. Die SEC gab jedoch im Januar 2016 bekannt, dass der EB-5-Markt eine der Prüfungsprioritäten der SEC ist, was darauf hindeutet, dass sich die SEC speziell auf EB-5 konzentrieren und wahrscheinlich versuchen wird, Vollstreckungsmaßnahmen gegen Personen einzuleiten, von denen die SEC glaubt, dass sie EB-5-Investitionen unter Verstoß gegen US-Wertpapiergesetze verkaufen. Daher ist es für chinesische Marketingagenten von entscheidender Bedeutung, die Anforderungen der US-Wertpapiergesetze zu verstehen und ihre Geschäfte auf eine Weise zu führen, die nicht zu Verstößen gegen diese US-Gesetze führt.

Das US-Börsengesetz befreit Nicht-US-Bürger von den Anforderungen des Börsengesetzes. 

Nicht jeder, der am Verkauf von EB-5-Investitionen beteiligt ist, muss ein in den USA registrierter Wertpapiermakler sein. Es gibt Ausnahmen von der Registrierung, die für eine Reihe von Personen gelten, die im EB-5-Investitionsgeschäft tätig sind, sofern die Bedingungen der jeweiligen Ausnahme erfüllt sind. Durch die Einhaltung der Bedingungen einer Ausnahme von der Registrierung ist es nicht registrierten Personen möglich, im EB-5-Investitionsgeschäft tätig zu sein. In diesem Artikel wird die Ausnahme von der Registrierung als Wertpapiermakler erläutert, die chinesischen Marketingagenten zur Verfügung steht, und die Bedingungen, die erfüllt sein müssen, um diese Ausnahme in Anspruch nehmen zu können.

Grundlage für die Maßnahmen der SEC gegen nicht registrierte Personen wegen der Annahme von Vermittlungsprovisionen ist Abschnitt 15(a) des US Securities Exchange Act von 1934 (der „Exchange Act„), wonach Personen, die mit Wertpapiergeschäften befasst sind, sich bei der SEC als Wertpapierhändler registrieren lassen müssen. Dieser Abschnitt gilt jedoch gemäß Abschnitt 30(b) des Exchange Act nicht für Transaktionen außerhalb der USA. Dieser Abschnitt sieht eine allgemeine Ausnahme von allen Bestimmungen des Exchange Act, einschließlich Abschnitt 15(a), für Personen vor, die keine Geschäfte in den USA tätigen. Er lautet wie folgt:

„Die Bestimmungen dieses Titels oder einer darauf beruhenden Regel oder Verordnung gelten nicht für Personen, die Wertpapiergeschäfte außerhalb der Gerichtsbarkeit der USA tätigen, es sei denn, sie tätigen diese Geschäfte unter Verstoß gegen die Regeln und Verordnungen, die die Kommission als notwendig oder angemessen erachtet, um die Umgehung dieses Titels zu verhindern.“

US-Gerichte haben die Ausnahmeregelung für Nicht-US-Bürger eingeschränkt.

Wörtlich genommen würde Abschnitt 30(b) jede Person, die außerhalb der USA Geschäfte abwickelt, von allen Anforderungen des Börsengesetzes befreien. Die US-Gerichte haben jedoch entschieden, dass diese Befreiung unter drei Umständen nicht gilt:

(i) wenn die Transaktionen auf einem US-Wertpapiermarkt stattgefunden haben – worunter die Gerichte im Allgemeinen Transaktionen an US-amerikanischen Börsen oder Handelsmärkten verstehen;

(ii) wenn Angebote und Verkäufe im Ausland an US-Personen oder in den USA erfolgten, um den Verkauf von Wertpapieren im Ausland zu erleichtern; oder

(iii) wenn die USA als Basis für Wertpapierbetrug an Ausländern genutzt würden.

US-Gerichte haben der SEC die Zuständigkeit für außerhalb der USA verkaufte EB-5-Investitionen in Fällen von Wertpapierbetrug zugestanden.

Im Zusammenhang mit der EB-5-Zuständigkeit für Klagen außerhalb der USA haben sich die SEC und die US-Gerichte auf Fälle konzentriert, in denen es um Wertpapierbetrug an EB-5-Investoren ging. In diesen Betrugsfällen waren in der Regel regionale Zentren oder EB-5-Investitionssponsoren involviert, die den Investoren falsche Versprechungen bezüglich des Projekts machten oder Gelder für ein bestimmtes Projekt sammelten und dann den Erlös aus der Ausgabe für ihren persönlichen Vorteil verwendeten, anstatt die Gelder in das Projekt zu investieren. In vielen Fällen hätte dies dazu geführt, dass EB-5-Investoren keine I-526-Genehmigung erhielten, weil ihre Investition nicht für das in ihren I-526-Anträgen angegebene Projekt verwendet wurde, und in einigen Fällen ging das Geld der EB-5-Investoren auch verloren. 

So erhob die SEC 2015 eine Klage wegen Betrugs gegen Lobsang Dargey und seine „Path America“-Unternehmen, die mindestens 125 Millionen Dollar für zwei Immobilienprojekte aufbrachten, dann aber 14 Millionen Dollar für nicht damit zusammenhängende Immobilienprojekte und 3 Millionen Dollar für den persönlichen Gebrauch, darunter den Kauf seines 2.5 Millionen Dollar teuren Hauses und Bargeldabhebungen in Casinos, zweckentfremdeten. Anfang 2015 erhob die SEC eine Klage wegen Betrugs gegen Bingqing Yang und die Luca International Group, bei der die Angeklagten den Erlös für den persönlichen Gebrauch zweckentfremdeten. Im Verfahren gegen Marco A. Ramirez aus dem Jahr 2013 Die SEC behauptete, die Angeklagten hätten Anlegergelder für persönliche Zwecke missbraucht, beispielsweise zur Finanzierung ihres Cajun-Restaurants.  

Im Fall SEC v. A Chicago Convention Center, LLC, Anshoo Sethi und Intercontinental Regional Center Trust of Chicago, LLC aus dem Jahr 2013 entschied ein US-Bundesgericht, dass die SEC eine inländische Wertpapiertransaktion ausreichend dargelegt habe, wie es für die Begründung eines Wertpapierbetrugsvorwurfs erforderlich ist. Das Gericht konzentrierte sich in diesem Fall auf die Verbindungen zwischen dem EB-5-Investmentangebot und den USA. Dazu gehörte, dass der Zeichnungsvertrag von EB-5-Investoren an Beklagte in den USA übermittelt werden musste, die Angebotsgelder an einen in den USA ansässigen Treuhänder gesendet wurden, der Treuhänder die Gelder erst nach Genehmigung der US-Visumsanträge der Investoren freigeben würde und die Investoren nur gebunden wären, wenn der Zeichnungsvertrag vom Manager des EB-5-Investmentfonds in den USA akzeptiert und gegengezeichnet würde. Das Gericht befand, dass diese Verbindungen ausreichten, damit die SEC ihre Zuständigkeit für den Fall beanspruchen konnte, da es um Wertpapierbetrug an Ausländern ging.   

Die SEC verlangt von ausländischen Personen im Allgemeinen keine Registrierung als Wertpapierhändler für den Verkauf von US-Wertpapieren außerhalb der USA an Nicht-US-Bürger..

In Fällen, die keinen Betrug oder Wertpapierverkäufe auf einem US-Markt oder an US-Bürger beinhalten, ist die Zuständigkeit der SEC aufgrund der allgemeinen Ausnahmeregelung von Abschnitt 30 des Exchange Act eingeschränkter. Die SEC hat in mehreren früheren Grundsatzerklärungen ihre eingeschränktere Rolle in Fällen anerkannt, in denen es sich nicht um Betrug handelt. So erklärte die SEC beispielsweise in der SEC-Veröffentlichung 34-25801 vom 23. Juni 1988, dass ihre Politik darin besteht, keine Registrierung von Broker-Dealern zu verlangen, wenn ausländische Firmen US-Wertpapiere ausschließlich an Nicht-US-Bürger außerhalb der USA verkaufen. Tatsächlich erklärte die SEC in der Veröffentlichung 34-25801 ausdrücklich:

„Die Mitarbeiter sind der Ansicht, dass im Gegensatz zu dem umfassenderen Anwendungsbereich der Betrugsbekämpfungsbestimmungen, die US-amerikanischen Registrierungsanforderungen für Broker-Dealer waren nicht dazu gedacht, ausländische Personen zu schützen, die mit ausländischen Wertpapierprofis außerhalb der Vereinigten Staaten Geschäfte machen. Vielmehr liegt die Hauptverantwortung für den Schutz ausländischer Investoren vor Fehlverhalten ausländischer Wertpapierprofis bei den ausländischen Wertpapieraufsichtsbehörden.“

Die SEC hat außerdem Regelungen im Rahmen des Exchange Act erlassen, die die Rolle anerkennen, die nicht-US-amerikanische Verkaufsagenten im Zusammenhang mit dem Verkauf von US-Wertpapieren spielen können. So bekräftigte die SEC in SEC Rule 15a-6 ihre Richtlinien für Nicht-US-Bürger und erklärte, dass eine US-amerikanische Broker-Dealer-Registrierung für ausländische Agenten, die Wertpapiere ausschließlich an Nicht-US-Bürger verkaufen und ihre Verkaufsaktivitäten vollständig außerhalb der USA durchführen, nicht erforderlich ist. 

In der Annahmeerklärung der SEC zu Regel 15a-6 erklärte die SEC, dass Broker-Dealer, die außerhalb der physischen Grenzen der USA tätig sind, aber die US-Post, -Telefonleitungen oder -Leitungen nutzen, um Wertpapiere mit in den USA ansässigen US-Bürgern zu handeln, nicht grundsätzlich gemäß Abschnitt 30(b) des Exchange Act ausgenommen sind. Die SEC bekräftigte jedoch ihre langjährige Politik, dass ausländische Broker-Dealer, die Nicht-US-Bürger außerhalb der USA zum Kauf von Wertpapieren US-amerikanischer Emittenten anwerben, nicht als US-Wertpapierbroker-Dealer registriert sein müssen.

Chinesische Agenten, die einen Verstoß gegen das Börsengesetz vermeiden möchten, sollten keine Geschäfte in den USA tätigen und keine Anteile an US-Regionalzentren und anderen US-Unternehmen besitzen.

Chinesische Agenten, die am Verkauf von EB-5-Investitionen beteiligt sind, agieren tatsächlich als nicht US-amerikanische Broker-Dealer von US-Wertpapieren. Gemäß den Grundsätzen der SEC-Regel 15a-6 und der SEC-Veröffentlichung 34-25801 wären chinesische Agenten nicht verpflichtet, sich gemäß dem Exchange Act zu registrieren, solange sie diese Geschäfte außerhalb der USA betreiben und nur an Nicht-US-Bürger verkaufen. Die SEC berücksichtigt bei der Bestimmung, wo eine Person Geschäfte tätigt, in der Regel, wo ein Unternehmen Niederlassungen hat, wo es Mitarbeiter beschäftigt und wo sich seine Mitarbeiter während der Geschäftstätigkeit befinden. Damit chinesische Agenten nachweisen können, dass sie keine Geschäfte in den USA tätigen, wird dringend empfohlen, dass chinesische Agenten keine US-Niederlassung, keine in den USA ansässigen Mitarbeiter oder leitenden Angestellten haben und dass chinesische Agenten keine Investoren in den Vereinigten Staaten anwerben.

Einige chinesische Agenten versuchen, eine Beteiligung an regionalen Zentren in den USA oder an dem Unternehmen zu erwerben, das Eigentum besitzt, in das EB-5-Gelder investiert werden, oder das Gelder an das EB-5-Projekt verleiht. Der Besitz dieser Art von Beteiligungen an US-Unternehmen könnte als Beweis für eine Geschäftstätigkeit in den USA angesehen werden, was chinesische Agenten möglicherweise der Gerichtsbarkeit in den Vereinigten Staaten unterwerfen könnte. Es gibt keinen Präzedenzfall dafür, ob die SEC oder ein US-Gericht eine passive Beteiligung eines chinesischen Agenten an einem oder mehreren US-Unternehmen als Geschäftstätigkeit in den USA betrachten würde. Wenn der chinesische Agent jedoch aktiv Geld durch ein EB-5-Angebot für dieses Unternehmen auftreibt, kann dies als eine aktivere Beteiligung des chinesischen Agenten an dem US-Unternehmen angesehen werden, was die Möglichkeit einer Gerichtsbarkeit in den USA eröffnen könnte.

Es ist auch unklar, ob ein chinesischer Agent als in den USA geschäftlich tätig angesehen wird, wenn er die USA besucht, um eine Due-Diligence-Prüfung für US-Projekte durchzuführen, oder wenn er chinesische EB-5-Investoren begleitet, damit diese Projektstandorte besuchen und ihre eigene Due-Diligence-Prüfung durchführen. Unserer Ansicht nach sind dies nicht die Arten von Aktivitäten, die dazu führen sollten, dass ein chinesischer Marketingagent seine Befreiung von der Broker-Dealer-Registrierung gemäß den US-Wertpapiergesetzen verliert. Den chinesischen Agenten, die so konservativ wie möglich sein möchten, empfehlen wir jedoch, dass chinesische Agenten Dritte mit der Due-Diligence-Prüfung von Projekten beauftragen und ein Treffen mit einem Vertreter des EB-5-Projektsponsors mit allen potenziellen EB-5-Investoren arrangieren, die einen Standort besuchen möchten. 

Die Teilnahme an regelmäßigen EB-5-Konferenzen oder anderen allgemeinen Geschäftsveranstaltungen in den USA sollte nicht als Geschäftstätigkeit in den USA angesehen werden, solange chinesische Agenten keine ständige Adresse in den USA haben. Ein gelegentlicher Besuch einer Projektsite würde wahrscheinlich ebenfalls nicht als Geschäftstätigkeit in den USA angesehen werden. Es gibt keine spezifischen Richtlinien oder Vorschriften bezüglich der Art oder Anzahl der Besuche, die ein chinesischer Agent in den USA machen kann, ohne dass dies als Geschäftstätigkeit in den USA angesehen wird.

Einige chinesische Marketingagenten besitzen möglicherweise Anteile an regionalen US-Zentren, entweder vollständig oder in Partnerschaft mit US-Bürgern. Wenn ein chinesischer Marketingagent im Auftrag eines regionalen US-Zentrums Geschäfte tätigt, könnte dies als Geschäftstätigkeit in den USA gelten, da das regionale Zentrum ein in den USA ansässiges Unternehmen ist. Daher könnten chinesische Marketingagenten, die als Vertreter eines regionalen US-Zentrums Geschäfte tätigen, ihre Befreiung von den US-Wertpapiergesetzen verlieren, selbst wenn alle ihre EB-5-Investitionswerbungen in China erfolgen.

Chinesische Agenten können sich im EB-5-Investmentgeschäft als Agenten des EB-5-Investmentemittenten („NCE“) oder als ausländische Partner oder ausländische Vermittler engagieren, die von einem US-Unternehmen oder einem US-Wertpapiermakler beauftragt wurden.

Chinesische Agenten können sich im Rahmen schriftlicher Vereinbarungen, die direkt mit den US-amerikanischen Emittenten von EB-5-Investitionen geschlossen werden, am EB-5-Investitionsgeschäft beteiligen. Dies ist heute die typischste Form der EB-5-Marketingvereinbarung. Im Rahmen dieser Vereinbarung stellt der Emittent von EB-5-Investitionen den chinesischen Agenten ein und bezahlt ihn direkt. Der Emittent kann sich rechtlich dazu verpflichten, den chinesischen Agenten zu bezahlen, solange der chinesische Agent nicht verpflichtet ist, sich als US-amerikanischer Wertpapiermakler zu registrieren. Wie bereits erläutert, erfordert dies, dass der chinesische Agent keine US-amerikanischen Niederlassungen und US-amerikanischen Mitarbeiter hat, keine Geschäfte in den USA tätigt und nur an Nicht-US-Personen außerhalb der USA verkauft.

Einige EB-5-Investmentemittenten beauftragen in den USA registrierte Wertpapiermakler mit der Teilnahme an ihren EB-5-Investmentangeboten. Manchmal leiten diese US-amerikanischen Makler das gesamte EB-5-Angebot, einschließlich der Angebote außerhalb der USA. In diesen Fällen schließt der US-amerikanische Makler mit chinesischen Agenten Vereinbarungen ab, unter denen der US-amerikanische Makler die chinesischen Agenten bezahlt. Diese Vereinbarungen sind grundsätzlich gemäß einer von FINRA bekannt gegebenen Richtlinie zulässig. FINRA steht für Financial Industry Regulatory Authority, die Organisation, die in den USA registrierte Wertpapiermakler reguliert. FINRA gestattet US-amerikanischen Wertpapiermaklern, Provisionen an „ausländische Partner“ des Maklers zu zahlen oder Findergebühren an nicht registrierte ausländische Finder. Ein ausländischer Partner ist eine Einzelperson, die beim Makler registriert ist, indem sie ein Formular U-4 für diese Person einreicht. Der US-amerikanische Wertpapiermakler ist verpflichtet, alle wertpapierbezogenen Aktivitäten des ausländischen Partners zu beaufsichtigen. US-Wertpapiermakler können auch „ausländische Vermittler“ bezahlen, vorausgesetzt, dass diese sich lediglich darauf beschränken, die Investoren dem US-Wertpapiermakler vorzustellen und sich in keiner Weise an der EB-5-Investitionstransaktion beteiligen, beispielsweise indem sie dem Investor beim Ausfüllen einer Zeichnungsvereinbarung helfen.

Die SEC hat keine Änderungen ihrer Richtlinien gegenüber chinesischen Agenten angekündigt, die EB-5-Investitionen außerhalb der USA verkaufen.

Im Rahmen ihrer Untersuchung des EB-5-Investitionsmarktes hat die SEC eine Reihe von EB-5-Regionalzentren aufgefordert, alle Personen zu identifizieren, an die sie Provisionen oder Gebühren im Zusammenhang mit dem Verkauf von EB-5-Investitionen gezahlt haben. Aus den Antworten, die sie in den letzten zwei Jahren von Regionalzentren erhalten hat, ist der SEC bekannt, dass chinesische Marketingagenten Provisionen und andere Vergütungen im Zusammenhang mit dem Verkauf von EB-5-Investitionen in China erhalten. Die SEC hat keine Aussagen gemacht, die darauf hindeuten, dass diese Provisionen oder anderen Vergütungen in Bezug auf chinesische Marketingagenten, die keine Geschäfte in den USA tätigen, gegen den Exchange Act verstoßen. Daher sollten die kürzlich von der SEC angekündigten Maßnahmen gegen Personen, die Findergebühren für den Verkauf von EB-5-Investitionen erhalten haben, keine Auswirkungen auf das Geschäft chinesischer Marketingagenten haben, sofern diese keine Büros oder Mitarbeiter in den USA haben, keine Investoren in den USA anwerben und weder im Zusammenhang mit dem Verkauf von EB-5-Investitionen noch als Vertreter eines US-Regionalzentrums Geschäfte in den USA tätigen.

Catherine DeBono Holmes

Catherine DeBono Holmes ist Vorsitzende der Investment Capital Law Group bei Jeffer Mangels Butler & Mitchell LLP in Los Angeles und praktiziert seit über 30 Jahren als Anwältin bei JMBM. Sie ist spezialisiert auf EB-5-Investitionsangebote für Einwanderer sowie Hotel- und Immobilientransaktionen chinesischer Investoren in den USA.

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