Rückschritt und Umschichtung: Was Investoren und Agenten wissen müssen

by Matthew Galati und Jennifer Hermansky

Wie Retrogression funktioniert und wie wir hierher gekommen sind

Das Einwanderungsgesetz von 1990 sowohl das EB-5-Visum als auch das aktuelle Präferenzsystem für die Einstufung von Einwanderern eingeführt. Wie es in der Vergangenheit bei Quoten der Fall war, legt das aktuelle System fest, wie viele und welche Arten von Einwanderern jedes Jahr eine Green Card erhalten können. Das aktuelle Gesetz erlaubt maximal 140,000 arbeitsplatzbezogene Einwanderer pro Haushaltsjahr der Regierung vom 1. Oktober bis zum 30. September.[1]. Unter den verschiedenen Kategorien erhält EB-5 die geringste Anzahl an Visa. EB-5 erhält nur 7 Prozent der Visa (maximal 9,940 für Investoren und ihre Familienangehörigen).[2].  im Vergleich zu EB-1, EB-2 und EB-3, denen jeweils 29 Prozent der Gesamtsumme zugeteilt werden.  

Wenn zu viele Anträge gestellt werden, werden Einwanderer praktisch in eine Warteschlange gestellt, bis ein Visum verfügbar ist. Der Platz der Einwanderer in der Warteschlange wird durch ihr „Prioritätsdatum“ bestimmt. Im EB-5-Kontext ist dies das Datum, an dem das I-526-Formular beim USCIS eingeht und zur Einreichung akzeptiert wird. Neben der Begrenzung der Gesamtzahl der Einwanderer verhindert das Gesetz auch Einheimische (d. h. Geburtsland, nicht Staatsbürgerschaft) eines Landes daran gehindert, mehr als einen „fairen Anteil“ an Visa anzunehmen. Wenn die Nachfrage nach Visa in einer Kategorie größer ist als das Angebot, können nicht mehr als 7 Prozent der Visa an Haupteinwanderer ausgestellt werden, die in einem bestimmten Land geboren sind;[3]. Sie können jedoch alle übrig gebliebenen Visa dieser Kategorie erhalten, die von den „weltweit“ zugeteilten Visa nicht verwendet wurden.[4]. 

Vor 2014 gab es das Problem der Visarückstände bei EB-5 nicht. Obwohl EB-5 seit fast zweieinhalb Jahrzehnten Teil des Einwanderungsgesetzes ist, führte seine Popularität erst in der zweiten Hälfte des letzten Jahrzehnts (2005-09) nach der globalen Finanzkrise zu einer nennenswerten Zahl von Anträgen. Bis zum Ende des Geschäftsjahres 2008 (30. September 2008) erhielt USCIS insgesamt 1,258 I-526-Anträge und 853 waren noch anhängig.[5]. Bis zum Ende des Haushaltsjahres 2013 war diese Zahl auf 6,346 eingegangene Petitionen angestiegen, von denen 7,131 noch anhängig waren, da beim USCIS zunehmend mehr Petitionen pro Jahr eingingen, als es bearbeiten konnte.

Doch die letzten beiden Jahre erwiesen sich als Wendepunkte in der Geschichte des EB-5-Programms. Während des gesamten Jahres 2014, als das Programm immer weiter wuchs, prognostizierte das US-Außenministerium angesichts der Dominanz dieser Investoren im Programm einen möglichen Stichtag für EB-5-Visumantragsteller, die in Festlandchina geboren wurden. Der Tag der Abrechnung kam am 23. August 2014, als für den Rest des Geschäftsjahres keine Visa mehr an in Festlandchina geborene Investoren ausgestellt werden konnten.[6]. Obwohl die Nichtverfügbarkeit störend war, dauerte sie nur kurz: Im Oktober wurden neue Visa zugeteilt und alle Antragsteller wurden wieder als „aktuell“ eingestuft. Die Nachfrage stieg im weiteren Verlauf des Jahres 2014 und bis weit ins Jahr 2015 hinein weiter an.

Bis zum 1. Mai 2015 war EB-5 erneut überzeichnet und für China wurde ein Stichtag auf den 1. Mai 2013 festgelegt.[7]. Das Visumbüro warnte: „Es ist äußerst wahrscheinlich, dass für diese Kategorie auf unbestimmte Zeit weiterhin ein Stichtag gilt.“[8].„Das war die neue Normalität.“

Etwa einen Monat später jedoch stiegen die Anträge auf ein noch nie dagewesenes Niveau. Wie drei andere US-Einwanderungsprogramme unterliegt das EB-5 Regional Center-Programm regelmäßigen Verlängerungen, die historisch unumstritten waren. Im Jahr 2012 (ein US-Präsidentschaftswahljahr) wurde EB-5 im Kongress fast einstimmig bis zum 30. September 2015 verlängert. Am 3. Juni 2015 brachten zwei US-Senatoren den Gesetzesentwurf S.1501 ein – Das amerikanische Gesetz zur Reform der Schaffung und Förderung von Arbeitsplätzen (Job Creation and Investment Promotion Reform Act) von 2015,[9].  die viele Aspekte der EB-5-Gesetze und -Richtlinien radikal ändern sollten. Als Reaktion auf diese vorgeschlagenen Änderungen wurde eine Rekordzahl von EB-5-Anträgen eingereicht. Allein von Juli bis September 6,575 gingen insgesamt 526 I-2015-Anträge ein.[10]. (mehr als im gesamten Jahr 2013) und zwischen Oktober und Dezember wurden weitere 6,277 Petitionen eingereicht.[11].  Somit schloss das Kalenderjahr 2015 beim USCIS mit sage und schreibe 21,988 anhängigen Petitionen ab, von denen die große Mehrheit von Investoren mit Sitz auf dem chinesischen Festland stammte.[12]. Dieser Rückstand könnte nun zu einer Situation führen, in der es drei bis sechs Jahre dauert, bis Investoren als bedingte Daueraufenthaltsberechtigte in die USA einreisen können. 

Die „At Risk“-Anforderung

Die EB-5-Gesetzgebung und -Verordnung verlangt vom Anleger, eine „risikobehaftete“ Investition zu tätigen.[13]. Im Allgemeinen verlangt das Gesetz vom Investor, „die Kapitalinvestitionsanforderung aufrechtzuerhalten und sie während der zwei Jahre der bedingten Daueraufenthaltserlaubnis kontinuierlich aufrechtzuerhalten“. Somit kann der Investor seine Investition von 2 oder 500,000 US-Dollar während der zwei Jahre der bedingten Daueraufenthaltserlaubnis nicht von dem neuen Handelsunternehmen zurückerhalten. In der Präzedenzentscheidung Angelegenheit von Izummi,[14]. Das Verwaltungsbeschwerdeamt hat die „Risiko“-Voraussetzungen weiter ausgeführt und unter anderem folgende Regelungen aufgestellt: 

• Handelt es sich bei dem neuen Wirtschaftsunternehmen um eine Beteiligungsgesellschaft, ist das erforderliche Kapital in voller Höhe dem/den Unternehmen zur Verfügung zu stellen, das bzw. die für die Schaffung des dem Antrag zugrunde liegenden Arbeitsplatzes am engsten verantwortlich ist/sind.
• Rücklagen, die nicht für die Schaffung von Arbeitsplätzen bereitgestellt werden, können nicht als gefährdetes Kapital betrachtet werden, um eine Rendite für das gefährdete Kapital zu erzielen.

Diese Angelegenheit von Izummi Regeln erklären, dass im Darlehensmodell der volle Betrag der Investition im Rahmen des Darlehensvertrags vom neuen kommerziellen Unternehmen an den Kreditnehmer zur Verwendung im EB-5-Projekt ausgezahlt werden muss und dass innerhalb des neuen kommerziellen Unternehmens reservierte Mittel nicht als „risikobehaftet“ gelten. Zusammengenommen bedeuten die Vorschriften und Angelegenheit von Izummi wurden von der EB-5-Rechtsgemeinschaft im Allgemeinen so interpretiert, dass das EB-5-Darlehen so lange offen bleiben muss, bis die Investoren die Genehmigung des Antrags I-829 erhalten. Dementsprechend strukturieren Projekte die Laufzeit des EB-5-Darlehens so, dass das Darlehen während der gesamten Zeit offen bleibt, die erforderlich ist, damit die Anträge I-526 genehmigt werden, bedingte Green Cards gewährt werden und alle Investoren die zweijährige bedingte Daueraufenthaltsdauer durchlaufen können; daher betrugen die Laufzeiten der meisten Darlehen traditionell fünf bis sieben Jahre.

Die Auswirkungen des Rückschritts

Da der Rückstand bei den EB-5-Visa wächst, die vor allem Investoren betreffen, die in Festlandchina geboren wurden, dauert es für Investoren immer länger, mit bedingter Daueraufenthaltserlaubnis in die USA einzureisen. Eine fünfjährige Kreditlaufzeit bietet nicht mehr genug Zeit, damit die Mittel während der Dauer der bedingten Daueraufenthaltserlaubnis eines Investors „gefährdet“ bleiben, wenn der Investor aufgrund des Visarückstands fünf Jahre braucht, um überhaupt eine bedingte Daueraufenthaltserlaubnis zu erhalten. Es ist fraglich, ob eine siebenjährige Kreditlaufzeit genug Zeit bietet, damit Investoren, die gerade jetzt eine I-829-Petition einreichen und in Festlandchina geboren sind, die Genehmigung für eine I-526-Petition erhalten.  

Als der Rückschritt bei EB-5 Realität wurde, veröffentlichte der USCIS einen neuen Entwurf eines EB-5-Richtlinienmemorandums mit dem Titel „Leitfaden zu den Anforderungen hinsichtlich der Schaffung von Arbeitsplätzen und der Aufrechterhaltung von Investitionen für die EB-5-Beurteilung der Formulare I-526 und I-829“.[15].  Zum Zeitpunkt der Erstellung dieses Artikels hat USCIS noch kein endgültiges Memorandum herausgegeben, aber der Memorandumentwurf gibt einen guten Hinweis darauf, wie USCIS die „Risiko“-Anforderung interpretiert. Das Memorandum umreißt die folgenden wichtigen Punkte:

• Die kontinuierliche Aufrechterhaltung oder „Aufrechterhaltung“ der Kapitalinvestition erfordert, dass das Kapital während des gesamten Aufrechterhaltungszeitraums „gefährdet“ ist und in einer Single neues Handelsunternehmen.
• Ein Investor kann eine Rendite erhalten on sein oder ihr Kapital (d. h. eine Gewinnausschüttung) während oder nach der bedingten Aufenthaltsdauer, sofern vor oder im Nach Ablauf der zweijährigen bedingten Aufenthaltsfrist und vor der Schaffung der erforderlichen Arbeitsplätze ist die Rückkehr kein Frontalunterricht. einen Teil der Hauptinvestition des Anlegers und war dem Anleger nicht garantiert.
• Das Kapital gilt nicht als „gefährdet“, wenn es für die Dauer der Erhaltungsphase lediglich auf dem Bankkonto oder einem Treuhandkonto des neuen Unternehmens verwahrt wird.
• Wenn der Anleger hingegen nachweist, dass sein gesamtes investiertes Kapital durch die Anlage verloren gegangen ist, kann er dennoch die Erhaltungsanforderung für die Entscheidung über das Formular I-829 erfüllen.

 Der EB-2015-Memorandumentwurf vom August 5 zeigt, dass USCIS der Ansicht ist, dass die EB-5-Gelder nicht einfach auf einem Bankkonto oder Treuhandkonto liegen bleiben können, das ausschließlich von dem neuen kommerziellen Unternehmen kontrolliert wird. Während die Autoren der Ansicht sind, dass es ein rechtliches Argument gibt, dass die „Risiko“-Anforderung nur für die Beziehung zwischen dem Investor und dem neuen kommerziellen Unternehmen gilt, was bedeutet, dass der Investor seine Gelder während der zwei Jahre der bedingten Daueraufenthaltsgenehmigung nicht von diesem zurückerhalten sollte, zeigt der EB-2015-Memorandumentwurf vom August 5, dass USCIS der Ansicht ist, dass die Gelder weiterhin in Projekte fließen sollten.  

Im Allgemeinen stehen EB-5-Projekten dadurch mehrere Optionen zur Verfügung, um den Risikocharakter der Investition und die I-829-Anträge der Investoren zu schützen: 

• Gewähren Sie ein EB-5-Darlehen mit einer längeren Laufzeit von möglicherweise sieben bis neun Jahren, das den Investoren ausreichend Zeit gibt, den Visa-Rückstand abzuarbeiten und die zwei Jahre bedingter Daueraufenthalt zu absolvieren;
• Geben Sie dem neuen Handelsunternehmen oder dem Kreditnehmer die Möglichkeit, zusätzliche Verlängerungen der Laufzeit des ursprünglichen Kredits zu beantragen, während I-829-Anträge noch ausstehen;
• Geben Sie dem Kreditnehmer unter bestimmten Umständen die Möglichkeit, den Kredit an ein verbundenes Unternehmen abzutreten, das angemessene Ersatzsicherheiten bieten kann.
• Geben Sie dem neuen Handelsunternehmen die Möglichkeit, die vom ursprünglichen Kreditnehmer zurückgezahlten EB-5-Mittel bei Fälligkeit für ein neues Projekt einzusetzen.

EB-5-Projekte haben unterschiedliche Kapitalanforderungen. Nicht alle Projekte möchten einen EB-5-Kredit viele Jahre lang offen lassen, wenn dies die Möglichkeit einschränkt, das Projekt zu verkaufen oder zu refinanzieren und letztendlich die erforderlichen Mittel für die Rückzahlung des EB-5-Kredits an das neue kommerzielle Unternehmen bereitzustellen. Dementsprechend wird es für das neue kommerzielle Unternehmen immer üblicher, die Möglichkeit zu haben, die EB-5-Mittel in ein neues Projekt umzuschichten, um den „Risiko“-Charakter der Investition für die Zwecke der I-829-Petition zu wahren.  

Im Allgemeinen sollten die Pläne für die Umschichtung oder Reinvestition der Mittel im PPM dargelegt werden. Es ist jedoch möglicherweise nicht immer möglich, die genauen Projekte zu beschreiben, die in fünf bis sieben Jahren Reinvestitionserlöse aus dem neuen Handelsunternehmen erhalten werden, was das Risiko für den Investor erhöht. Darüber hinaus sollte die Kommanditgesellschaftsvereinbarung oder LLC-Betriebsvereinbarung des neuen Handelsunternehmens ausdrücklich die Befugnisse festlegen, die der Manager oder Komplementär hat, um eine Umschichtung der Darlehenserlöse zu bewirken. Umschichtungen müssen auch verschiedenen Wertpapiergesetzen entsprechen, darunter dem Investment Company Act von 1940 und dem Investment Advisers Act von 1940. 

Darüber hinaus sollten durch das erste EB-5-Projekt Arbeitsplätze geschaffen werden, bevor das Darlehen fällig wird, um die Anforderungen an die Schaffung von Arbeitsplätzen zu erfüllen und jedes Risiko auszuschließen, dass USCIS eine „wesentliche Änderung“ am EB-5-Geschäftsplan feststellt. Mit anderen Worten: Das erste EB-5-Projekt ist weiterhin der Schwerpunkt des Geschäftsplans und der Schaffung von Arbeitsplätzen, und die Umschichtung der Mittel bewahrt lediglich die „gefährdete“ Investition für I-829-Zwecke. Es besteht keine Anforderung, dass zusätzliche Projekte, die umgeschichtetes Kapital erhalten, im regionalen Zentrum oder dem Zielarbeitsgebiet angesiedelt sein müssen.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass mit Rückschritten und Umschichtungen zusätzliche Risiken für die Investoren einhergehen. Die Investitionsdauer wird länger und die letztendliche Rückzahlung der Mittel durch das neue kommerzielle Unternehmen an den Investor kann vom Erfolg zusätzlicher Projekte abhängen, die dem Investor zum Zeitpunkt der Investitionsentscheidung und Einreichung des Antrags I-526 noch nicht bekannt waren. Viele Interessenvertreter äußern gegenüber USCIS ihre Meinung, dass, wenn das Darlehen in seinem natürlichen Lauf in fünf bis sieben Jahren fällig wird und die Arbeitsplätze durch das ursprüngliche EB-5-Projekt geschaffen werden, eine Umschichtung in zusätzliche Investitionen aufgrund der unnötigen Risiken, die dies für die Investoren mit sich bringen könnte, nicht erforderlich sein sollte. Die Interessenvertreter suchen nach einer vernünftigen Auslegung durch USCIS, um sicherere zusätzliche Investitionen, wie etwa in marktfähige Wertpapiere, als akzeptabel zu betrachten, um den „risikobehafteten“ Charakter der Investition zu wahren. Bis USCIS jedoch diesbezüglich Richtlinien veröffentlicht, ist es wahrscheinlich, dass mehr neue kommerzielle Unternehmen eine Reinvestition in zusätzliche Projekte zulassen werden, um die I-829-Anträge der Investoren zu schützen. 

Jennifer Hermansky

Jennifer Hermansky konzentriert sich in ihrer Einwanderungspraxis auf arbeitsplatzbezogene Einwanderung. Sie verfügt über Erfahrung in der Betreuung von Unternehmen aus dem Gesundheitswesen, der Pharmabranche und der Immobilienbranche sowie von Unternehmern, Wissenschaftlern und Forschern in wissenschaftlichen Gemeinschaften bei einer breiten Palette von Optionen für befristete Visa und Lösungen für einen dauerhaften Aufenthalt. Hermansky strukturiert eine breite Palette von EB-5-Visaprojekten in den Bereichen Immobilien, Gesundheitswesen und Gastgewerbe, vertritt EB-5-Investoren bei I-829-Anträgen und arbeitet mit regionalen EB-5-Zentren und Projekt-Compliance-Abteilungen zusammen.

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