By Kristal Ozmun
Eine Fallstudie über eine ungewöhnliche Finanzierungsquelle veranschaulicht die Absurdität und Inkonsistenz der USCIS-Richtlinien zu „Verschuldung“ und „Währungsswaps“. In dem Fall geht es um 500,000 US-Dollar, die für eine EB-5-Investition verwendet und vom USCIS aufgrund von Verschuldung abgelehnt wurden. Nach der Rückgabe durch eine Rückerstattung des neuen Handelsunternehmens wurden sie jedoch für einen Währungsswap gegen einen neu beschafften RMB verwendet und als qualifizierte Kapitalinvestition zugelassen.
HINTERGRUND: VERSCHULDUNG UND WÄHRUNGSSWAPS
Viele erinnern sich noch daran, wie sie ihre erste RFE (Indebtedity Request for Evidence) erhalten haben. Die meisten erfahrenen EB-5-Anwälte dachten, es handele sich um einen Zufall, einen einmaligen Fehler eines neuen Prüfers ohne Kenntnisse der EB-5-Gesetze oder -Richtlinien. Doch als die RFEs langsam eintrudelten und dann in Strömen eintrafen, erkannten viele mit sinkendem Herzen, dass die erste RFE (Indebtedity Request for Evidence) den Beginn eines neuen Zeitalters einläutete. Es war eine 180-Grad-Wende in der USCIS-Richtlinie, die rückwirkend auf EB-5-Kapitalanlageerlöse aus einem Darlehen angewendet wurde. Die nachfolgenden Ablehnungen zementierten die Änderung der Richtlinie.
Denken Sie daran, dass die Verschuldungsfrage bestimmte Fälle beeinflusste, in denen die Erlöse aus EB-5-Kapitalinvestitionen aus einem Darlehen stammten. USCIS entschied, dass Darlehenserlöse, die als qualifizierte Investitionen verwendet werden, ausschließlich durch das Vermögen des Antragstellers abgesichert sein müssen und dass der Antragsteller persönlich und in erster Linie für das Darlehen haften muss. Tatsächlich waren von dieser Änderung in erster Linie die Fälle betroffen, in denen das qualifizierte Investitionskapital eines Antragstellers aus einem Hypothekendarlehen stammte, das durch Eigentum von nichtehelichen Familienmitgliedern abgesichert war.
Die Änderung der USCIS-Richtlinien in dieser Angelegenheit verstößt direkt gegen die EB-5-Gesetze, -Vorschriften und -Präzedenzfälle, die seit der Einführung des EB-5-Programms die Beschaffung von EB-5-Kapital aus Darlehenstransaktionen erlaubten, die dieses Muster widerspiegeln. Dennoch hielt sich USCIS an diese rückwirkende Richtlinienänderung, indem es RFEs ausstellte und/oder alle in der Pipeline befindlichen Verschuldungsfälle ablehnte. USCIS bestätigte die Verschuldungsrichtlinie im neuen EB-5-Richtlinienhandbuch.
Ein Jahr später platzte die zweite Bombe der USCIS bezüglich einer rückwirkenden Politikänderung, die ebenfalls in Form von RFEs „angekündigt“ wurde, die direkt gegen seit langem bestehende EB-5-Gesetze und -Richtlinien verstoßen. Im Dezember 2016 veröffentlichte die USCIS die erste RFE zu einem Währungsswap und verlangte Nachweise für die Herkunft der Dollar, die ein EB-5-Antragsteller in einem Währungsswap erworben hatte. Zur Klarstellung: Ein typischer Währungsswap findet statt, wenn ein Investor auf dem chinesischen Festland seine rechtmäßig erworbenen RMB auf das RMB-Konto einer anderen Partei auf dem chinesischen Festland überweist. Im Gegenzug überweist die andere Partei ihre US-Dollar, die sich auf einem Konto außerhalb des chinesischen Festlandes befinden, auf das Konto des Antragstellers, das sich ebenfalls außerhalb des chinesischen Festlandes befindet. Der Antragsteller erwirbt dadurch über den Währungsswap-Vertrag Eigentum an dem USD-Kapital außerhalb des chinesischen Festlandes.
Die USCIS hat in der Vergangenheit die Rechtmäßigkeit von Währungsswaps anerkannt und den Antragstellern die Nutzung solcher Transaktionen gestattet, sofern sie die rechtmäßige Quelle des RMB-Kapitals sowie die Währungsswap-Transaktion, die den Antragstellern Eigentumsrechte an dem USD-Kapital verschaffte, vollständig dokumentierten.
EB-5-Antragsteller müssen ihr Eigentum und die Rechtmäßigkeit des EB-5-Investitionskapitals dokumentieren. Bei der Annahme von Swap-Transaktionen ging USCIS davon aus, dass die rechtmäßige Quelle des Investitionskapitals eines Antragstellers auf den rechtmäßig erworbenen RMB zurückgeführt werden konnte, während das Eigentum am USD-Investitionskapital durch eine rechtmäßige vertragliche Vereinbarung mit einem Dritten erworben wurde. Die Annahme solcher Transaktionen erkennt auch die fungible Natur des Kapitals an.
In den RFEs zu Währungsswaps betrachtet USCIS die scheinbare Unterbrechung des Geldflusses durch den Währungsswap als Hinweis darauf, dass das Investitionskapital möglicherweise rechtswidrig ist. USCIS behandelt das USD-Investitionskapital als nicht fungibel, was bedeutet, dass die USD über die rechtliche vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien auf den rechtmäßig erworbenen RMB zurückgeführt werden können und keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeitsanalyse haben. Stattdessen akzeptiert USCIS zwar in den meisten Fällen, dass ein Antragsteller Eigentümer des USD-Kapitals ist, verlangt jedoch einen Nachweis der unabhängigen Quelle der USD, um deren Rechtmäßigkeit sicherzustellen. Im Wesentlichen stellt USCIS in den RFEs zu Währungsswaps seine bisherige Politik in Bezug auf Rechtmäßigkeit und Eigentum in Fällen von Währungsswaps auf den Kopf.
Ein aktueller Fall veranschaulicht die Bedeutung dieser politischen Änderung und ihre Auswirkung auf Überschuldungsfälle.
FAKTEN DES FALLS
Der Kläger ist ein erwachsener chinesischer Staatsbürger, der sein Renminbi-Kapital aus einem Hypothekendarlehen bezog, das durch eine Immobilie besichert war, die ihm gemeinsam mit seiner Mutter gehörte. Er tauschte den Renminbi-Krediterlös über Geschäftsbanken sowie 10 Freunde und Familienmitglieder in USD um, indem er deren jährliche Zuteilung von 50,000 USD nutzte. USCIS lehnte den Fall aufgrund von Überschuldung ab. Das neue Handelsunternehmen zahlte dem Kläger das USD-Kapital aus der Treuhand zurück.
Ein Jahr später reichte der Kläger einen neuen I-526-Antrag ein. In dem zweiten I-526-Antrag dokumentierte der Kläger eine zweite, unabhängige RMB-Kapitalquelle. Der Kläger tauschte das neue RMB-Kapital über einen Währungstausch mit einem Freund gegen 500,000 US-Dollar.
Der Antragsteller erhielt die mittlerweile standardmäßige Swap-RFE und anschließend eine Ablehnungsabsichtserklärung (ITD) auf den zweiten I-526-Antrag, in dem er um einen Nachweis der Herkunft der USD gebeten wurde. Als Antwort darauf legte der Antragsteller Beweise vor, die zeigten, dass die Quelle des Kapitals des Freundes dasselbe Kapital war, das der Antragsteller nach der Ablehnung des ersten I-526-Antrags als Rückzahlung vom neuen Handelsunternehmen erhalten hatte. Das heißt, es handelte sich um das Kapital, das aus Schulden stammte. Der Antragsteller und der Freund hatten in den dazwischenliegenden Jahren eine Reihe zusätzlicher Währungsswaps abgeschlossen, die dazu führten, dass der Antragsteller das zurückgezahlte USD-Kapital wieder besaß. Dennoch war das vom Antragsteller im zweiten Fall investierte USD-Kapital genau dasselbe Kapital, das er im ursprünglich abgelehnten Schuldenfall investiert hatte.
Der USCIS genehmigte den zweiten Antrag I-526 trotz seiner vorherigen Feststellung, dass genau dieselben USD kein Kapital waren, das für EB-5-Investitionen verwendet werden konnte. Dieses Ergebnis unterstreicht die Absurdität und Inkonsistenz der Verschuldungs- und Währungsswap-Richtlinien des USCIS, da eine unabhängige Anwendung beider in zwei Fällen zu einem unterschiedlichen Ergebnis führte, obwohl derselbe Antragsteller genau dasselbe Kapital investierte.
ANALYSE
Wie lassen sich diese Ergebnisse miteinander vereinbaren?
Die einfachste Antwort ist, dass sowohl die Verschuldungs- als auch die Währungsswap-Richtlinien einfach falsch sind. Es gibt keine gesetzlich gestützte Begründung für diese Richtlinien. Lassen wir diese einfache Antwort einmal beiseite und untersuchen wir die einzig gangbare Theorie: Ein Währungsswap verlagert die Beweislast für die Rechtmäßigkeit auf den Drittumtauscher und reinigt den USD so effektiv vom Makel der „Verschuldung“. Dies ist ein absurdes Ergebnis. Es ist auch nicht vereinbar mit der Entscheidung des USCIS in den Verschuldungsablehnungen, wonach Verschuldung dazu führt, dass die Investmentfonds nicht mehr mit der regulatorischen Definition von Kapital vereinbar sind und somit für EB-5-Investitionen unbrauchbar sind. Das Ergebnis ist jedoch vereinbar mit einem anderen Aspekt der aktuellen USCIS-Richtlinie, wonach eine Schenkung die Verschuldung aus einem Fall tilgen kann. Wäre beispielsweise im vorliegenden Fall die Mutter des Antragstellers die Kreditnehmerin im Rahmen des Darlehensvertrags gewesen und hätte sie dem Antragsteller später den Erlös aus dem Hypothekendarlehen geschenkt, hätte USCIS dem ersten I-526-Antrag ohne Rücksicht auf die Verschuldung stattgegeben.
Dies bedeutet, dass ein Fall, in dem das Kapital aus Verbindlichkeiten stammt, genehmigt werden sollte, solange der Antragsteller einen Währungsswap durchführt, um die USD zu erwerben, und die USD ordnungsgemäß als rechtmäßig dokumentiert sind. Nach derselben Theorie hätten die von 10 Freunden und Familienmitgliedern in dem hier beschriebenen Fall durchgeführten Währungsumtausche dem Antragsteller wohl dasselbe Ergebnis bringen müssen: eine genehmigte I-526-Petition. In beiden Fällen begründete der Antragsteller das Eigentum an dem USD-Kapital durch vertragliche Vereinbarungen (mit 10 Freunden und dann mit einem). Im ersten Fall waren die Transaktionen von Geschäftsbanken, die ihr Kapital durch KYC-Verfahren sorgfältig prüfen, die rechtmäßige Quelle der USD. Tatsächlich hebt USCIS den Währungsswap als RFE hervor, lässt aber eine Vielzahl ähnlicher Transaktionen durchgehen.
Wenn man die Analyse einen logischen Schritt weiterführt, sollte ein Währungsswap, wenn er Schulden beseitigen kann, darauf hinweisen, dass die Quelle des ursprünglichen RMB-Kapitals für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit und des Eigentums des Investitionskapitals eines Antragstellers durch den USCIS weitgehend, wenn nicht sogar vollständig, irrelevant ist. Mit anderen Worten: Wenn ein Währungsswap Schulden lindert und nicht qualifizierendes Kapital qualifizierend macht, sollte der Nachweis der ursprünglichen RMB-Quelle unnötig sein. Ein Antragsteller sollte in der Lage sein, den Besitz der USD durch den Währungsswap-Vertrag und die Rechtmäßigkeit des USD-Investitionskapitals durch vom Drittumtauscher vorgelegte Nachweise nachzuweisen. Um etwas anderes festzustellen, muss ein Antragsteller den Besitz und die Rechtmäßigkeit von 1 Million USD statt 500,000 USD nachweisen, was die gesetzliche Investitionsschwelle für einige EB-5-Investoren willkürlich verdoppeln würde, für andere jedoch nicht.
Der beste Testfall für die hier skizzierte Theorie ist ein Verschuldungsfall mit einem Währungsswap, bei dem die Herkunft des USD-Kapitals nach überwiegender Beweislage belegt ist. Der wahre Testfall ist jedoch einer, bei dem die Diskussion über die Herkunft des RMB-Kapitals ausgelassen wird und nur die rechtmäßige Herkunft des USD nach überwiegender Beweislage dokumentiert wird. In beiden Fällen könnte das Eigentum durch vertragliche Vereinbarung festgestellt werden.
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Kristal Ozmun
Kristal Ozmun ist Partnerin in der Einwanderungspraxisgruppe von Miller Mayer. Ozmun konzentriert sich in ihrer Praxis auf arbeitsplatzbezogene Einwanderung mit einer einzigartigen Spezialisierung in der EB-5-Präferenzkategorie. Ozmun hat zu EB-5-Themen für mehrere Organisationen geschrieben und Vorträge gehalten, darunter die American Immigration Lawyers Association, Invest in the USA, EB5 Investors Magazine und ILW.
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