By Ronald Fieldstone
Es ist mehr als wahrscheinlich, dass es im Laufe der Zeit zu finanziellen Änderungen bei EB-5-Projekten kommt. Budgets und die finanzielle Kapitalausstattung sind immer ein bewegliches Ziel. Andere Änderungen umfassen auch einen Wechsel des Immobilienverwalters, des Bauunternehmers, des Architekten oder anderer Parteien, die zuvor im Angebotsrundschreiben bekannt gegeben wurden. Die häufigste wesentliche Änderung ist in der Regel eine Änderung des Projektumfangs und der Kapitalausstattung, wobei das Projekt normalerweise erweitert wird oder erhebliche Kostensteigerungen erfährt, die mit zusätzlichen Mitteln finanziert werden müssen.
Einwanderung und Wertpapiere/Unternehmensfragen mit wesentlichen Änderungen
Aus Sicht der Einwanderung: Wenn es zu einer wesentlichen Änderung im EB-5-Projekt kommt, bevor ein Investor den bedingten Aufenthaltsstatus erhält, kann dies laut dem Policy Memorandum vom 14. Juni 2017 zu einer Ablehnung des Antrags I-526 führen. Das Policy Memorandum stellt klar, dass nach Erhalt des bedingten Aufenthaltsstatus die Wesentlichkeit kein Thema mehr ist und nur noch die Schaffung von Arbeitsplätzen und die Einhaltung der „Risiko“-Anforderungen erforderlich sind.
Aus Sicht der Wertpapiere kann es zu wesentlichen Änderungen kommen, die aus Sicht der Wertpapiere als wesentlich erachtet werden könnten. Im Allgemeinen umfasst der Begriff der Wesentlichkeit gemäß den Wertpapiergesetzen neue Informationen, die die Anlageentscheidung eines Anlegers angemessen beeinflussen könnten, wenn sie im Voraus bekannt wären.
Das Problem hier ist die unterschiedliche Sichtweise der „Wesentlichkeit“ aus Sicht der Sicherheit und der Einwanderung. Wenn wesentliche Änderungen an einem Projekt anerkannt werden, könnte dies das Einwanderungsrisiko hinsichtlich einer Ablehnung des Antrags I-526 beeinflussen. Praktiker müssen vorsichtig vorgehen, wenn es darum geht, wie Änderungen an einem Projekt angegangen werden.
Aus Unternehmenssicht gibt es Bestimmungen in der geltenden Partnerschafts-/Betriebsvereinbarung, die Änderungen an der Transaktion und insbesondere an der Darlehenstransaktion und/oder den Bestimmungen zur Kapitaleinlage behandeln können. Normalerweise gibt es eine Bestimmung, wonach entweder der Manager/Komplementär befugt ist, bestimmte Entscheidungen im Namen des EB-5-Unternehmens zu treffen, oder die Änderungen erfordern andernfalls die Zustimmung der geltenden Mitglieder oder Kommanditisten.
WIE MAN DIESE FAKTOREN BEWERTET
Standortänderung: Gibt es eine Standortänderung für das Projekt? Wenn ja, ist die Änderung wesentlich? Nehmen wir beispielsweise an, es gibt ein Enteignungsverfahren für ein Projekt und die Entwicklung des Projekts wird ein paar Blocks weiter verlegt. Oder ein Mietvertrag wird gekündigt und das Projekt wird mit einem neuen Mietvertrag innerhalb von Blocks vom ursprünglichen Standort zu ähnlichen Bedingungen und Konditionen verlegt. Diese Änderungen könnten vernünftigerweise als unwesentlich unterstützt werden.
Schulden vs. Eigenkapital: Gibt es einen Wechsel des Modells von Schulden zu Eigenkapital? Aus Sicht der Einwanderung wird dies möglicherweise nicht als wesentlich angesehen, da es weder die Schaffung von Arbeitsplätzen noch die gefährdeten Themen beeinflusst, aber aus Sicht der Unternehmen gibt es angesichts der Priorität der Rückzahlung eindeutig einen erheblichen Unterschied zwischen einem Schuldtitel und einer Eigenkapitalinvestition. Die Änderung könnte eine Änderung der Priorität des EB-5-Darlehens im Vergleich zu anderen Schulden des Projekts umfassen.
Änderung des Kapitalbestands: Eine Änderung des Kapitalbestands ist der wichtigste Faktor bei der Analyse der Bedeutung der Änderung. Bewerber sollten eine Bewertung des Kapitalbestands vornehmen, indem sie die bestehenden Angebotsunterlagen mit dem neuen Kapitalbestand vergleichen und angeben, ob die prozentualen Verhältnisse beibehalten wurden. Mit anderen Worten: Ist das Verhältnis von Schulden zu Kosten gestiegen? Ist der Gesamtwert aufgrund einer Kostensteigerung unter Berücksichtigung der zusätzlichen Kapitalfinanzierung gestiegen? Verfügt das Projekt im Wesentlichen über denselben Prozentsatz an Eigenkapitaldeckung im Vergleich zum ursprünglichen Angebot, und wenn es eine Kostensteigerung gibt, bringt diese ansonsten eine Wertsteigerung mit sich, die die Kostensteigerung rechtfertigen würde? Dies sind sehr wichtige Faktoren, die berücksichtigt werden müssen. Unten finden Sie ein Beispieldiagramm, das die Art der Analyse angibt, die in einer Mitteilung an Investoren offengelegt werden sollte:
Substitution von Vermögenswerten: In manchen Fällen werden nicht nur Standorte geändert, sondern auch Vermögenswerte ersetzt. Beispielsweise kann sich ein Entwickler eines stufenweise geplanten Mischnutzungsprojekts aus wirtschaftlichen Gründen dazu entschließen, die Reihenfolge der Phasen zu ändern. Der entscheidende Faktor hierbei ist, ob die ursprünglichen Angebotsunterlagen dem Entwickler die Flexibilität einräumen, die Entwicklungsreihenfolge oder Ersatzstandorte oder den Immobilienmix des Projekts zu ändern, wobei der Wirtschaftsbericht und der Geschäftsplan die anwendbaren Komponenten und deren mögliche Ersetzung zur Einhaltung der Einwanderungsbestimmungen und -vorschriften berücksichtigen.
Im Zusammenhang mit allen oben genannten Faktoren muss immer festgestellt werden, ob die Zustimmung des Investors erforderlich ist. Dies ist möglicherweise nicht eindeutig, wenn die entsprechenden Dokumente dem Manager/Komplementär Vollmacht erteilen, da argumentiert werden könnte, dass keine Zustimmung erforderlich ist. Sofern es sich jedoch um eine Wertpapieremission handelt, die eine wesentliche Änderung der ursprünglichen Transaktion mit sich bringt, kann die Einholung der Zustimmung des Investors angemessen sein.
DAS VERFAHREN, DAS BEI EINER WESENTLICHEN ÄNDERUNG ANGEWANDT WERDEN KÖNNTE
1. Mitteilung der geplanten Änderungen an die Anleger mit der ausdrücklichen Bitte um Zustimmung.
2. Eine ähnliche Mitteilung, in der eine Bestätigung anstelle einer Zustimmung verlangt wird. Im Zusammenhang mit bestimmten Änderungen kann es tatsächlich fraglich sein, ob eine Zustimmung erforderlich ist, sodass die Erlangung einer Mehrheitsbeteiligungsbestätigung dem Geschäftsführer/Komplementär ein gewisses Maß an Schutz bieten kann. Wird die Bestätigung nicht eingeholt, muss der Komplementär/Geschäftsführer dennoch prüfen, ob er ohne die Bestätigung fortfahren kann.
3. Ähnlicher Hinweis wie oben, außer dass keine Zustimmung oder Bestätigung verlangt wird, aber Investoren, die Fragen oder Bedenken haben, werden gebeten, weitere Fragen zu stellen. Wenn ein Investor vehement Einwände gegen das Vorgeschlagene erhebt, kann diesem bestimmten Investor das Recht eingeräumt werden, von der Investition zurückzutreten.
4. Im Zusammenhang mit jeder wesentlichen Änderung, die sich direkt auf die ursprünglichen Angebotsunterlagen auswirken würde, stellt sich immer die Frage, ob ein Rücktrittsrecht erforderlich ist oder ob lediglich die Zustimmung der Mehrheit der Aktionäre zu den durchzuführenden Transaktionen erforderlich ist. Dies ist möglicherweise keine eindeutige Frage.
5. Benachrichtigung über die Sitzung und damit verbundene Auswirkungen.
Offensichtlich ist die ganze Frage der wesentlichen Änderungen, der Zustimmung der Anleger und der Möglichkeit eines Rücktritts auch zu einem Schlüsselelement in möglichen Gerichtsverfahren geworden, die von Anlegern eingeleitet werden, die aus irgendeinem Grund eine Rückerstattung ihrer Investitionen wünschen und nach einer Grundlage suchen, um dies zu erreichen. Daher ist es umso wichtiger, dass der Benachrichtigungs- und Genehmigungsprozess sehr sorgfältig durchgeführt wird, um mögliche Ansprüche abzumildern. Die oben genannte Analyse hinsichtlich wesentlicher Änderungen könnte auch auf den Umschichtungsfall und die Notwendigkeit zutreffen, die Anleger zu benachrichtigen und die Zustimmung der Anleger einzuholen.
Ronald Fieldstone
Ronald R. Fieldstone, Vorsitzender und Partner der Global Immigration and Foreign Investment Practice von Saul Ewing Arnstein & Lehr LLP, fungiert regelmäßig als Unternehmens-/Wertpapier-/Immobilienberater bei EB-5-Einwanderungsvisum-Investorenangeboten für eine Reihe von Branchen. Sowohl Entwickler als auch regionale Zentren verlassen sich bei diesen Deals auf seinen Rat, was zu seiner Erfolgsbilanz bei der Abwicklung von mehr als 400 EB-5-Projekten mit einer kombinierten Kapitalbeschaffung von über 8 Milliarden US-Dollar führt. Er ist Vorsitzender der Opportunity Zones und Qualified Opportunity Funds Practice des Unternehmens. Fieldstone erhielt seinen Bachelor- und MBA-Abschluss von der Wharton School of Business und seinen Juraabschluss von der University of Pennsylvania.
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