Von Robert V. Cornish, Jr.
Ohne Zweifel, fast jeder Regionalzentrum EB-5 Betreiber, Entwickler (oder deren Berater) steht vor dem Problem einer Person, die nicht mit einem Börsenmakler aber der überall nach Investoren gesucht hat, einen gefunden hat (oder kurz davor steht, einen zu finden) und nicht rechtmäßig den Erhalt einer transaktionsbasierten Vergütung akzeptieren kann. Reflexartig haben viele in der EB-5-Industrie in solchen Fällen greifen sie ironischerweise auf Paul Anka und die fragwürdigen Nachkommen der von ihm geschaffenen No-Action-Richtlinien der SEC zurück. Diese Person, die eine Entschädigung fordert, aber keine Lizenz dazu hat, ist nach den Wertpapiergesetzen der Bundesstaaten und des Bundes oft der viel geschmähte „Finder“. Sogar der Emittent, dem der Finder Rechenschaft schuldet, kann den Ruf des Unternehmens des Finders in den Schmutz ziehen. Dies geschieht oft, nachdem ein Emittent den Zeit- und Kostenaufwand für die Bearbeitung solcher Angelegenheiten als wertlos gegenüber dem aufrechnet, was der Finder ihm gebracht hat.
WAS DER VORSCHLAG DER SEC IM EB-5-BEREICH BEDEUTET
Im November 2020 schlug die SEC vor, den Flickenteppich der Finder's Interpretations durch eine vorgeschlagene Ausnahme von den Registrierungsanforderungen des Abschnitts 15(a) des Gesetzes von 1934 zu ersetzen, alles zur Unterstützung der Ziele, Kapitalbildung.
Der Vorschlag der SEC würde zwei Arten von Findern schaffen, die beide im Rahmen von EB-5-Angeboten von begrenztem Nutzen zu sein scheinen:
Tier-I-Finder wären darauf beschränkt, die Kontaktinformationen potenzieller Investoren im Zusammenhang mit einer einzigen Transaktion eines einzigen Emittenten innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten bereitzustellen und dürften nicht im Namen eines Emittenten Investoren anwerben. Dieser Vorschlag stellt keine grundlegende Änderung der aktuellen Praxis dar, da er im Wesentlichen die oft kritisierte Anleitung der SEC in ihrem viel geschmähten Paul Anka No-Action Letter, 1991 SEC No-Act. LEXIS 925 (24. Juli 1991). Dies ist mehr oder weniger ein sicherer Hafen für Anbieter von Mailinglisten für die EB-5-Branche.
Stufe II Vermittler dürften Investoren anwerben, ihre Aktivitäten wären jedoch auf Folgendes beschränkt:
- Identifizierung, Prüfung und Kontaktaufnahme mit potenziellen Investoren.
- Verteilen von Opfermaterialien.
- Erörterung des Inhalts von Angebotsmaterialien ohne Beratung zur Bewertung oder Attraktivität der Investition.
- Organisation und Teilnahme an Treffen mit dem Emittenten und dem Investor.
Ein Tier-II-Finder müsste Offenlegungs- und Aufzeichnungspflichten erfüllen, und die Vereinbarung müsste in einer Vereinbarung dokumentiert werden. Dem Finder wäre es nicht gestattet:
- Beteiligen Sie sich an der Strukturierung der Transaktion oder der Aushandlung der Investitionsbedingungen.
- Verwalten Sie Gelder oder Wertpapiere oder verfügen Sie über die Befugnis, gegenüber dem Emittenten oder Anleger Verpflichtungen einzugehen.
- Beteiligen Sie sich an der Vorbereitung sämtlicher Verkaufsmaterialien.
- Führen Sie eine unabhängige Analyse des Verkaufs durch.
- Nehmen Sie an allen Due-Diligence-Aktivitäten.
- Unterstützen oder finanzieren.
- Geben Sie Ratschläge zur Bewertung oder finanziellen Zweckmäßigkeit der Investition.
WAS IST IN DER FINDER-AUSNAHME FÜR EB-5 ENTHALTEN?
Emittenten, die berechtigt sind, einen Vermittler zu beauftragen, wären unter anderem diejenigen, die ein befreites Angebot ohne allgemeine Aufforderung gemäß Regel 506(c) durchführen. Die vorgeschlagene Ausnahme würde nur für natürliche Personen gelten, nicht für juristische Personen. Der Nutzen dieser vorgeschlagenen Ausnahme erscheint zunächst recht nützlich, aber bei näherer Betrachtung sieht die Sache anders aus. Dieser Vorschlag scheint keinen sicheren Hafen zu bieten, um die Nuancen von Regulation-S-Transaktionen zu berücksichtigen. Einwanderungsagenten und andere Vermittler Personen außerhalb der Vereinigten Staaten könnte es wohl untersagt werden, „Gelder“ zu verwalten, was wohl Verwaltungsgebühren einschließen könnte. Solche Personen würden in der Praxis auch dazu neigen, ihre Ansichten zum tatsächlichen Angebot mit den Anlegern zu besprechen, was diese Ausnahme nutzlos machen würde.
Diese vorgeschlagene Ausnahme muss auch im Zusammenhang mit dem Verbot der Vorbereitung von Verkaufsmaterialien gesehen werden. Würde das Verbot der Due Diligence einen Finder daran hindern, einen vorbereiteten Bericht oder eine Analyse zu erhalten? Ebenso wichtig wäre die Bereitschaft der Finder, sich einer möglichen Prüfung durch die SEC zu unterziehen, ohne den Schutz einer Unternehmenshülle, während sie den OFAC- und anderen Devisentransferkontrollen unterliegen.
DIE HERAUSFORDERUNGEN DER VORGESCHLAGENEN ÄNDERUNGEN DER SEC
Die mangelnde Klarheit dieser Vorschläge ist offensichtlich. Ihre Komplexität im Hinblick auf die Wertpapiergesetze der einzelnen Bundesstaaten macht ihre Umsetzung noch problematischer. Gemäß Abschnitt 201(a) des Massachusetts Uniform Securities Act ist es beispielsweise illegal, in Massachusetts als Broker-Dealer oder Agent Geschäfte zu tätigen, wenn die Person nicht gemäß dem Gesetz registriert ist. In anderen Bundesstaaten gelten ähnliche Kriterien. Nach der vorgeschlagenen Erleichterung der SEC dürften Tier-2-Investoren viele traditionelle Broker-Dealer-Tätigkeiten ausführen, darunter den Erhalt transaktionsbasierter Vergütungen und die Werbung für Investoren im Namen des Emittenten. Die Ausnahmeregelung der SEC würde die Registrierungsanforderungen des Staates Massachusetts nicht außer Kraft setzen. Daher müsste jeder, der sich auf die Erleichterung der SEC berufen möchte, immer noch die Gesetze des Staates prüfen, um festzustellen, ob er oder sie eine der zulässigen Tier-2-Finder-Tätigkeiten ausführen darf, ohne gegen das Gesetz des Staates zu verstoßen.
Am wichtigsten ist, dass die vorgeschlagenen Ausnahmen für Finder noch nicht in Kraft sind. Man muss der Versuchung widerstehen, einfach auf neue „Finder-Gesetze“ zurückzugreifen, um sich nicht mit komplexen Fragen der Werbemaßnahmen auseinandersetzen zu müssen. Parteien, die sich ausschließlich auf Grundlage dieser noch nicht verabschiedeten Vorschläge an Finder-Aktivitäten beteiligen möchten, sollten dies nicht tun. Die Anforderungen des Landesrechts sowie die No-Action-Richtlinien der SEC sollten vom Rechtsberater des Emittenten überprüft und beurteilt werden, um die konkrete Natur der betreffenden Aktivität zu berücksichtigen. In eine solche Analyse würde auch einbezogen, ob der viel geschmähte „Sucher“ tatsächlich ein Finder nach den Wertpapiergesetzen des Staates und des Bundes ist.
Robert V. Cornish Jr
Robert Cornish ist ein auf Wertpapierprozesse spezialisierter Anwalt, der EB-5-Investoren und Marktteilnehmer vertritt und seine Sicht der Dinge als Compliance Officer und Rechtsberater für Fonds, Broker-Dealer und Investmentmanager einsetzt. Cornish verfügt über Erfahrung in der Prozessführung vor staatlichen Gerichten, Bundesgerichten und Schiedsgerichten wie FINRA und AAA. Darüber hinaus ist Cornish ein zertifizierter Mediator, der alternative Wege zu kostspieligen Prozessen vorschlagen und beschreiten kann.
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