Due Diligence und doppelte Vertretung in EB-5-Fällen

von Brandon Meyer und Elizabeth Peng

Der folgende Artikel ist eine Ausarbeitung einer Präsentation vor der EB-8-Konferenz in Las Vegas vom 2014. März 5 mit dem Titel „Vertretung von Parteien im EB-5-Prozess“. Unter der Moderation von Jeff Campion lieferten die Co-Autoren Brandon Meyer und Elizabeth Peng zusammen mit dem Diskussionsteilnehmer Carlos Colombo einen flotten und zum Nachdenken anregenden Überblick über die Probleme, mit denen Einwanderungsanwälte konfrontiert sind, die sowohl EB-5-Regionalzentren (oder externe Projektentwickler, die ein Regionalzentrum „mieten“) als auch EB-5-Investoren im selben Regionalzentrum (oder Projekt) vertreten möchten.

Dieser Artikel bietet einen umfassenderen Kontext zu den Risiken für Einwanderungsexperten, wenn sie sowohl ein Regionalzentrum (und dessen Projektentwickler) als auch die einzelnen EB-5-Investoren des Regionalzentrums vertreten. Obwohl die Berufsregeln eine Doppelvertretung zulassen, werden wir hervorheben, warum diese Risiken, sofern sie nicht erheblich gemildert werden, im Allgemeinen die Vorteile einer Doppelvertretung überwiegen.

Der Wunsch nach doppelter Vertretung

Die bestehenden Berufsregeln verbieten die gemeinsame Vertretung eines Wertpapieremittenten und seines Anlegers bei derselben Transaktion nicht.^[1].Gerade weil die Vorschriften dies zulassen, sollten Einwanderungsexperten jedoch sehr vorsichtig vorgehen. Ein Blick auf die Praxis von Wertpapierberatern wird wahrscheinlich wertvolle Einblicke in die Gefahren des Doppelvertretungsansatzes geben.

Der EB-5-Praktiker, der sowohl Investoren als auch Regionalzentren (oder Projektentwickler) vertritt, wird täglich mit diesem Problem konfrontiert. Wenn Sie ein Regionalzentrum vertreten, haben Sie wahrscheinlich bereits eine gute Arbeitsbeziehung zu dessen Auftraggebern. Daher könnte das Regionalzentrum oder Projekt stark bevorzugen, dass Sie auch die I-526-Anträge seiner Investoren bearbeiten, um die Kontrolle zu behalten. Der Wunsch, einen bestehenden Kunden zufriedenzustellen und eine professionelle Beziehung aufrechtzuerhalten, ist das Markenzeichen eines guten Praktikers. Wenn Sie den I-526-Auftrag ablehnen, könnte dies daher möglicherweise Ihre Gesamtbeziehung mit dem Regionalzentrum oder den Projektentwicklern beeinträchtigen und Ihr bestehendes Rechtsverhältnis dem Risiko aussetzen, durch einen anderen Praktiker ersetzt zu werden, der bereit ist, den Wunsch, einen bestehenden Kunden zufriedenzustellen, zu einer doppelten Vertretung zu verpflichten.

Abgesehen von der Pflege professioneller Beziehungen zu bestehenden Klienten kann die Verlockung einer Doppelvertretung zu einem stetigen und lukrativen Einkommensstrom führen. Dies allein kann ein überwältigender Faktor sein, der eine Einwanderungsexpertin, die ihre Praxis ausbauen möchte, beeinflusst. Darüber hinaus sind sich Experten, wenn es darum geht, beide Seiten der EB-5-Investition zu vertreten, oft der Binsenweisheit bewusst, dass „wenn Sie es nicht tun, es jemand anderes tut“.

Für den EB-5-Praktiker besteht jedoch das Risiko, dass ein doktrinärer Ansatz für MR 1.7^[2]. kann tatsächlich dazu führen, dass der EB-5-Praktiker die Arbeit des Regionalzentrums und des I-526 verliert. Konflikte und konkurrierende Interessen zwischen den Zielen eines Regionalzentrums und den Zielen des einzelnen EB-5-Investors sind oft allgegenwärtig. Der Einwanderungspraktiker muss diese Konflikte im Voraus erkennen, um zu bestimmen, ob eine doppelte Vertretung am sinnvollsten ist und eine Abmilderung praktikabel ist. In den meisten Fällen ist eine doppelte Vertretung das Risiko nicht wert

Durchführung einer Due-Diligence-Prüfung bei Kunden

Um diese widerstreitenden Interessen zu erkennen, muss der Einwanderungsexperte beide Parteien sorgfältig prüfen. Der Prozess zur Überprüfung des regionalen Zentrumskunden und des einzelnen Investorenkunden unterscheidet sich erheblich, da die Ziele und Erwartungen jeder Partei unterschiedlich sind.

Regionale Zentren und Projektentwickler haben ein Hauptziel: die notwendigen Mittel zur Finanzierung ihrer Projekte zu sichern. Ihr sekundäres Ziel ist es, eine stabile Finanzierung sicherzustellen, damit die Entwicklungen abgeschlossen werden können. Ihr letztes Ziel ist es vielleicht, die Investoren zurückzuzahlen, sobald das Projekt abgeschlossen ist und Einnahmen generiert. Die Gefahr, den Kunden der regionalen Zentren keine klaren Erwartungen zu vermitteln, besteht darin, dass der Einwanderungsbeauftragte möglicherweise indirekt oder unabsichtlich EB-5-Investoren im Namen des regionalen Zentrums anwerben muss.

EB-5-Investoren hingegen haben ein anderes Hauptziel: eine dauerhafte Green Card zu erhalten. Dieses Ziel ist in der Regel so hartnäckig und überwältigend, dass es die Fähigkeit eines EB-5-Investors, die Solidität eines Regionalzentrumsprojekts zu prüfen, beeinträchtigen kann, ungeachtet ihres sekundären Ziels, ihre Investition irgendwann in der Zukunft letztendlich wieder hereinzuholen. Die meisten EB-5-Investoren bringen außerdem berechtigte, aber manchmal fehlgeleitete Erwartungen mit, dass der Einwanderungsbeauftragte bei der sorgfältigen Prüfung der Geschäftspläne und Prognosen des Regionalzentrums behilflich sein wird. Fachleute, die diese Erwartungen nicht im Voraus klar angesprochen haben, werden sich unweigerlich durch diese Konflikte kämpfen müssen, wenn sie während der tatsächlichen Vertretung auftreten.

Unter Berücksichtigung dieser Ziele und Erwartungen werden wir uns damit befassen, wie sie sich in der Praxis auf die Einwanderungsexperten auswirken.

Beratung zu Einwanderungsfragen

Sowohl regionale Zentren als auch einzelne Investoren erwarten von Einwanderungsexperten in der Regel eine Beratung zu Einwanderungsfragen sowie zu anderen Themen.

Die Beratung zu Einwanderungsfragen kann schwierig sein. Die USCIS-Richtlinien sind oft unklar und ändern sich häufig. Sie werden normalerweise nur durch die Zusammenstellung einer Beweisanfrage (RFE) oder einer Ablehnungsabsichtserklärung (NOID) offengelegt, die innerhalb der EB-5-Community verteilt wird. Wenn man dies mit den durchschnittlichen Bearbeitungszeiten kombiniert – offiziell angegeben mit 13 Monaten für I-526-Anträge und 10 Monaten für I-924-Anträge – kann es für den EB-5-Praktiker schwierig sein, wirklich zu wissen, welche Aspekte des Projekts des Regionalzentrums oder der Hintergrund des EB-5-Investors zu einer erfolgreichen Entscheidung beigetragen haben. Der EB-5-Praktiker kann sich nur auf zuvor erworbenes Wissen über EB-5-Regeln und -Vorschriften, aktuelle Erfahrungen auf dem Gebiet und den Informationsaustausch unter seinen Kollegen verlassen. Alles andere ist reine Vermutung.

Um wettbewerbsfähig zu bleiben, suchen EB-5-Dienstleister und Projektentwickler nach neuen und kreativen Wegen, um sich von einem ständig wachsenden Feld von Wettbewerbern abzuheben. Sie reagieren auf die langsamen EB-5-Bearbeitungszeiten und das Hütchenspiel des USCIS, das die Einsatzregeln ständig ändert. Bei der Vertretung ihrer Kunden, der regionalen Zentren und Projektentwickler, beobachten die Autoren infolgedessen zunehmend eine Ausweitung der Serviceangebote der regionalen Zentren. Diese zusätzlichen Angebote entstehen oft auf Drängen anderer Praktiker, weil Wettbewerber sie damit beauftragen, in China unermessliche Summen an Finanzmitteln aufzutreiben, oder einfach, weil es so aussieht, als ob es alle anderen auch tun.

Das Problem mit der Herdenlogik ist, dass sie Rentabilität und Zuverlässigkeit vermischt. Nur weil sich ein Projekt verkauft, heißt das nicht, dass es bei der Entscheidungsfindung vom USCIS genehmigt wird. Offen gesagt wird alles, was heute getan wird, aufgrund der Bearbeitungszeiten des USCIS mindestens ein Jahr lang weder erfolgreich sein noch scheitern.

Darüber hinaus besteht in diesem Szenario ein Interessenkonflikt zwischen Regionalzentrum und EB-5-Investor darin, dass das, was das Regionalzentrum dem EB-5-Investor während der ersten Verhandlungen verspricht, nicht unbedingt dem entspricht, was in dem tatsächlichen Vertrag zwischen beiden Parteien während der Zeichnungsphase enthalten ist. Als letztes Glied in dieser Kette muss der Einwanderungsbeauftragte dem EB-5-Investor erklären, warum bestimmte Versprechen nicht eingehalten wurden. In einem extremeren Beispiel könnte ein Regionalzentrum einfach erwarten, dass der Einwanderungsbeauftragte den EB-5-Investor mit allen erforderlichen Mitteln besänftigt.

Praktiker sollten der Versuchung widerstehen, sich von der Masse der Marktakteure mitreißen zu lassen, und sich stattdessen auf einen konservativen Ansatz konzentrieren, der auf Logik basiert und auf ihrer Erfahrung mit Bewährtem beruht. Welcher trendige und kreative Ansatz sich heute auch immer verkauft, er könnte irgendwann im Jahr 2015 die Grundlage für eine Flut von USCIS-NOIDs bilden.

Während es für die Kunden der Regionalzentren schwer sein kann, die Unmöglichkeit zu akzeptieren, zukünftige tatsächliche Ergebnisse vorherzusagen, besteht die Realität darin, dass die Praktikergemeinschaft bei der sorgfältigen Prüfung von Einwanderungsfragen weitgehend gelähmt bleiben wird, es sei denn, der USCIS führt ein System politischer und regulatorischer Stabilität ein und bearbeitet EB-5-Angelegenheiten wieder zügig und konsequent.

Beratung zu nicht einwanderungsbezogenen Themen

Die Beratung von Kunden zu nichteinwanderungsbezogenen Themen im Rahmen der EB-5-Vertretung ist für den EB-5-Praktiker der problematischste Bereich. Anders als EB-5-Investoren verfügen die meisten regionalen Zentren über ein Team, das die erforderlichen Recherchen und Studien vorbereitet und durchführt, um ein Entwicklungsprojekt vorzuschlagen. Der einzelne EB-5-Investor hingegen wird sich wahrscheinlich an den Einwanderungspraktiker wenden, um sich in allen Aspekten im Zusammenhang mit Wertpapieren, Steuern und Finanzen beraten zu lassen.

Die Herausforderung für viele EB-5-Investoren besteht darin, dass sie nicht einmal mit den Grundlagen der Due-Diligence-Prüfung der Solidität des Geschäftsplans eines Regionalzentrums vertraut sind. Ohne Lizenz und Ausbildung in Wertpapieren, Steuern und Finanzen befindet sich der Einwanderungsexperte in einer prekären Lage, wenn er einen EB-5-Investor dazu beraten muss, ob ein bestimmtes Regionalzentrumsprojekt letztendlich die erforderlichen 10 Arbeitsplätze schaffen und genügend Umsatz generieren wird, um die ursprüngliche Kapitalinvestition zurückzuerhalten. Der Interessenkonflikt in diesem Szenario ist offensichtlich. Kann der Einwanderungsexperte, der auch das Regionalzentrum vertritt, den EB-5-Investor kompetent über die Risiken einer Investition in dieses bestimmte Regionalzentrum beraten?

Darüber hinaus ist die Bereitstellung sogenannter Anlageberatung zu den Einzelheiten eines EB-5-Projekts nicht nur schwierig, es sei denn, der Praktiker verfügt über die entsprechenden Wertpapierlizenzen, sondern birgt auch zahlreiche berufliche Haftungsrisiken, da der EB-5-Praktiker möglicherweise nicht über umfassende Kenntnisse des Gesellschafts- und Wertpapierrechts oder des modernen Finanz- und Steuerrechts verfügt.

Um dieses Risiko zu mindern, muss der Praktiker sich mit qualifizierten Fachleuten zusammentun, die ihn bei seiner EB-5-Praxis unterstützen. Der versierte EB-5-Praktiker könnte beispielsweise die Einstellung eines internen „Geschäfts- und Steuerspezialisten“ in Betracht ziehen, um die geschäftlichen Aspekte eines EB-5-Geschäfts genau zu prüfen. Allerdings sollte jeder interne Spezialist, der EB-5-Investoren ohne die entsprechende Lizenz Anlage- oder Steuerberatung erteilt, seine Beratung auf die Fragen beschränken, die der EB-5-Investor den Projektentwicklern stellen sollte, um die Bedingungen seines Geschäfts zu klären. Dies wäre ein Mehrwertdienst, der EB-5-Investoren dabei hilft, unabhängig eine nichteinwanderungsbezogene Due-Diligence-Prüfung eines Regionalzentrumsprojekts durchzuführen.

Mehrere Parteien im EB-5-Prozess: Können Kunden auf den Konflikt verzichten?

An EB-5-Projekten sind häufig viele Parteien beteiligt: ​​Investor, neues Wirtschaftsunternehmen (und gelegentlich externe Auftraggeber), Regionalzentrum (und dessen Auftraggeber), Projektentwickler (und dessen Auftraggeber), Nicht-EB-5-Investoren, Treuhänder, Banken, Einwanderungsbeauftragte usw. Alle würden von rechtlicher Beratung profitieren, aber es gibt Grenzen, wie viele dieser Parteien gleichzeitig angemessen von demselben Anwalt vertreten werden können. In vielerlei Hinsicht sind die Ziele aller Parteien insofern aufeinander abgestimmt, als dass sie alle davon profitieren, wenn das Projekt reibungslos und erfolgreich voranschreitet. Darüber hinaus stehen jedoch einige Interessen in direktem Konflikt.

Praktiker müssen sorgfältig prüfen, ob der potenzielle Interessenkonflikt tatsächlich verzichtbar ist, denn bei manchen ist dies nicht der Fall. Natürlich sollte ein solcher Verzicht ausdrücklich dargelegt und von beiden Parteien schriftlich vereinbart werden. Selbst wenn der potenzielle Konflikt verzichtbar sein könnte, sollten Einwanderungspraktiker die Risiken sorgfältig gegen die Vorteile abwägen. In vielen Fällen ist ein Praktiker möglicherweise sogar besser dran, wenn er eine Partei an einen anderen kompetenten Anwalt verweist, der ihr in Zukunft möglicherweise ähnliche Fälle zurückgibt.

So viel wie möglich abmildern

Es kann viel schiefgehen – und es kann schnell gehen. Das häufigste Problem bei der Vertretung sowohl des Regionalzentrums/Projektunternehmens als auch der Investoren ist, wenn nachteilige Informationen auftauchen, die das Regionalzentrum/Projektunternehmen bestehenden oder zukünftigen Investoren nicht offenlegen möchte.

Leider muss sich der Anwalt in einer solchen Doppelvertretung entscheiden, ob er die Geheimhaltungspflicht gegenüber dem regionalen Zentrum/Projektträger oder die Pflicht zur vollständigen Offenlegung gegenüber dem Investor verletzt. In solchen Konflikten hat der Einwanderungsanwalt möglicherweise keine andere Wahl, als sich von der Vertretung beider Parteien zurückzuziehen. Im schlimmsten Fall kann der Einwanderungsanwalt unwissentlich in eine Untersuchung der SEC oder des FBI verwickelt werden.

Der Zeitpunkt, eine solche Kaskade von Problemen zu stoppen, ist, bevor Sie die Vertretung annehmen. Stellen Sie sich die Konsequenzen vor, die sich aus einer schiefgelaufenen gemeinsamen Vertretung ergeben könnten. Wenn dadurch Schwachstellen entstehen würden, die über das hinausgehen, was normalerweise bei einer abgelehnten Petition auftritt, sollten Sie erwägen, die Kombination ganz zu vermeiden. Während Sie an diesem Punkt möglicherweise potenziellen Gewinn verlieren, sparen Sie sich auf lange Sicht möglicherweise viel mehr.

Mitarbeiter von EB5Investors.com

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