Einen SEC-Besuch vermeiden

von Elizabeth Krukova

Obwohl USCIS die Stelle ist, die regionale Zentren genehmigt, bedeutet die USCIS-Genehmigung nicht, dass das regionale Zentrum auf Wertpapierkonformität geprüft wurde. Um vor Betrug zu warnen und die Anleger an ihre Sorgfaltspflicht zu erinnern, haben USCIS und die SEC eine gemeinsamer Alarm im Oktober 2013 mit der Aussage, dass „Die Tatsache, dass ein Unternehmen vom USCIS als Regionalzentrum ausgewiesen wird, bedeutet nicht, dass das USCIS, die SEC oder eine andere Regierungsbehörde die vom Unternehmen angebotenen Investitionen genehmigt oder sich anderweitig zur Qualität der Investition geäußert hat.“

Das Interesse des USCIS an der Betrugsbekämpfung und die stärkere Fokussierung der SEC werden wahrscheinlich die Art und Weise verändern, wie regionale Zentren Geschäfte tätigen, insbesondere seit der USCIS in seinem jüngsten Entwurf des Memo zu den EB-5-Zulassungsrichtlinien. Diese gab an, dass ihre Teams mit der Abteilung für Betrugserkennung und nationale Sicherheit des USCIS zusammenarbeiten. Die North American Securities Administrators Association, die Wertpapierbetrug verfolgt und die Zusammenarbeit staatlicher Wertpapieragenturen verwaltet, hat EB-5-Programme 2012 als eine ihrer größten Bedrohungen für Anleger aufgeführt, da ihre weniger gewissenhaften Förderer falsche Versprechungen machten. Die Financial Industry Regulatory Authority, Inc. (FINRA), die größte unabhängige Regulierungsbehörde für Wertpapierfirmen in den Vereinigten Staaten, scheint ebenfalls an der Einhaltung der Wertpapiervorschriften im EB-5-Programm interessiert zu sein.

Die SEC hat gezeigt, dass sie sich nicht scheut, EB-5-Fälle genau zu prüfen. In einem aktuellen Fall, SEC v. Marco A. Ramirez et al., arbeiteten die SEC und USCIS zusammen, um einen mutmaßlichen Anlagebetrug zu stoppen. Laut SEC hatten die Angeklagten, darunter das USA Now Regional Center, den Anlegern fälschlicherweise eine Rendite von 5 Prozent auf ihre Anlage und die Möglichkeit versprochen, ein EB-5-Visum zu erhalten, was eindeutig gegen die EB-5-Vorschriften verstieß. Die SEC behauptet dass die Angeklagten die Gelder der Investoren missbraucht hätten, die treuhänderisch verwaltet werden sollten, bis USCIS das Unternehmen als EB-5-berechtigt anerkenne. In einem anderen Fall, SEC gegen ein Chicago Convention Centeret al. behauptete die SEC, dass die Angeklagten falsche und irreführende Informationen verwendet hätten, um Investoren für das Hotel und Konferenzzentrum in Chicago zu gewinnen. So hätten sie beispielsweise fälschlicherweise behauptet, dass das Unternehmen alle erforderlichen Baugenehmigungen eingeholt habe und dass mehrere große Hotelketten hinter dem Projekt stünden.

Da alle Augen auf EB-5 gerichtet sind, ist es für die Regionalzentren umso wichtiger, sicherzustellen, dass sie ihre Geschäfte im Einklang mit den Wertpapiergesetzen und USCIS-Vorschriften führen.

Wertpapiere im EB-5-Kontext

Regionale Zentren haben mehrere Modelle entwickelt, um die Anlagemechanismen für ihre Anleger zu gestalten. Aufgrund des breiten Anwendungsbereichs des Securities and Exchange Act von 1933 (im Folgenden „Securities Act“) fallen jedoch praktisch alle dieser Modelle und ihre Angebote unter die Definition eines Wertpapiers.

Der Securities Act definiert „Wertpapier“ als Schuldverschreibung, Aktie, Obligation, „Investitionsvertrag“ oder allgemein als „Wertpapier“ bezeichnete Beteiligungen oder Instrumente. Ein „Investitionsvertrag“ wird geschlossen, wenn eine Person (i) Geld (ii) in ein gemeinsames Unternehmen (iii) mit der Erwartung eines Gewinns investiert, (iv) der ausschließlich durch die Anstrengung anderer erzielt werden soll. Die SEC hat festgestellt, dass Beteiligungen an einer Kommanditgesellschaft ein Investitionsvertrag und damit ein Wertpapier sind. Nach einiger Debatte hat die SEC auch Beteiligungen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung als Wertpapiere betrachtet, insbesondere wenn eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht eingetragene Beteiligungen an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung einer großen Zahl von Investoren anbietet.

Da das Hauptziel des Investors bei einer EB-5-Investition die Erlangung einer dauerhaften Aufenthaltserlaubnis in den USA und nicht die Erzielung von Gewinn ist, könnte man argumentieren, dass Investitionen für EB-5-Zwecke keine Wertpapiere sind. Die Definition von Wertpapier gilt jedoch weiterhin für EB-5-Investitionen.

Unabhängig davon, ob ein Regionalzentrum eine Kommanditgesellschaft oder eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung gründet – in der der EB-5-Investor Kommanditist bzw. Mitglied wird – bietet das Regionalzentrum einem EB-5-Investor ein „Wertpapier“ im Sinne des Securities Act an. Daher muss ein Regionalzentrum bei der Durchführung des Wertpapierangebots die Bundes- und Landesgesetze einhalten. 

Interessanterweise sind sich viele Regionalzentren der schwerwiegenden Folgen einer Nichteinhaltung der Wertpapiergesetze nicht bewusst. Andere versuchen, sich für Ausnahmen zu qualifizieren, um die Einreichung bei der SEC zu vermeiden. In unserer Praxis haben wir Fälle erlebt, in denen Regionalzentren zunächst versuchten, sich für Ausnahmen zu qualifizieren; sie ignorierten jedoch alle Regeln, als ein nicht akkreditierter Investor mit seinen investitionsbereiten Mitteln an sie herantrat. Die Investoren selbst denken selten, dass ihnen ein Wertpapier angeboten oder verkauft wird, und versäumen es, sich nach ihren Rechten und ihrem Schutz zu erkundigen.

Obwohl Regionalzentren ihre Bezeichnungen vom USCIS erhalten, sind die meisten Projekte und die von ihnen angebotenen Anlageinstrumente nicht bei der SEC oder einer staatlichen Aufsichtsbehörde registriert. Allerdings löst nur eine solche Registrierung die strengen Offenlegungspflichten für eine breite Palette wichtiger Informationen über die Finanzen, das Management, die Produkte und die Dienstleistungen des Unternehmens aus. Daher wird Investoren empfohlen, zusätzliche Informationen über das Projekt anzufordern, um sicherzustellen, dass die Anlagemöglichkeit tragfähig ist. Rechnen Sie daher mit solchen Anfragen von interessierten Investoren.

Strategien und Ausnahmen

Die Wertpapiergesetze des Bundes und der Bundesstaaten schreiben vor, dass Anlageprofis und Firmen, die Anlagen (Wertpapiere) anbieten und verkaufen, eine Lizenz oder Registrierung besitzen müssen, es sei denn, sie berufen sich auf eine Ausnahme von dieser Regel. Die Bezeichnung als Regionalzentrum oder die Qualifikation als Rechtsanwalt erfüllen diese Anforderung nicht. Dem Wortlaut des Gesetzes zufolge muss der Verkauf von Wertpapieren bei der SEC registriert werden. In der Realität zögern Regionalzentren jedoch in der Regel, die für die Registrierung von Wertpapieren erforderliche Zeit und das erforderliche Geld aufzuwenden. Das Regionalzentrum kann jedoch erst Wertpapiere anbieten oder verkaufen, wenn die Registrierungserklärung in Kraft ist. Im EB-5-Kontext bedeutet dies, dass ein Investor keine Verpflichtungsvereinbarung zur Anlage von Geldern unterzeichnen kann, bis die Registrierungserklärung bei der SEC eingereicht wurde. Eine solche Verzögerung bei der Beschaffung von Investitionsmitteln gefährdet nahezu jedes Projekt und macht EB-5-Gelder für Projektentwickler unpraktisch.

Um ein solches Problem zu vermeiden, können sich Regionalzentren auf die Verordnung D (oder Reg. D) des Securities Act berufen.^[1]. Reg. D enthält drei Vorschriften, die Ausnahmen von den Registrierungsanforderungen festlegen – darunter Regel 506 –, die es einigen Unternehmen ermöglichen, ihre Wertpapiere anzubieten und zu verkaufen, ohne die Wertpapiere bei der SEC registrieren zu müssen.

Um die Ausnahmeregelung gemäß Regel 506 von Reg. D zu erfüllen, muss ein Regionalzentrum zunächst bestimmte in Regel 502 von Reg. D festgelegte Bedingungen und Definitionen berücksichtigen, darunter Informationsanforderungen und Einschränkungen hinsichtlich der Art des Angebots.

I. Informationspflichten: Regel 502 legt die Bedingungen fest, unter denen Emittenten Informationen über Investoren bereitstellen müssen. Wenn alle Investoren akkreditierte Investoren sind, gibt es keine Informationspflichten gemäß Reg. D, allerdings unterliegen Emittenten weiterhin den Betrugsbekämpfungsvorschriften gemäß den Wertpapiergesetzen. Um sicherzustellen, dass ein Investor akkreditiert ist, müssen diejenigen, die Wertpapiere verkaufen, Informationen über sein Vermögen und Einkommen sammeln – normalerweise mithilfe eines Fragebogens.^[2].

II. Beschränkung der Art des Angebots: Regel 502 unterscheidet zwischen öffentlichen Ausschüttungen und privaten Platzierungsangeboten. Eine öffentliche Ausschüttung ist ein Verkauf von Wertpapieren, bei dem sie jedem Käufer zur Verfügung stehen, und erfordert eine Registrierung der Verkäufe bei der SEC. Die begehrtere private Platzierung hingegen bietet einen gezielten Verkauf an bestimmte Anleger und erfordert keine Registrierung. Um die Ausnahmeregelung gemäß Reg. D als privates Platzierungsangebot beizubehalten, müssen Emittenten sorgfältig darauf achten, keine allgemeine Aufforderung oder Werbung zu betreiben, da diese Aktivitäten ein Interesse an der Aufforderung zu Verkäufen als öffentliches Ausschüttungsprojekt zeigen.

Sobald die Bedingungen von Reg. D gemäß Regel 502 verstanden sind, können Regionalzentren Regel 506 berücksichtigen. Diese Ausnahme wird normalerweise verwendet, um den aufwändigen und teuren Prozess der Registrierung der Wertpapiere zu vermeiden, die EB-5-Investoren angeboten und verkauft werden sollen. Noch besser ist, dass Regionalzentren, die die Ausnahme von Regel 506 nutzen, unbegrenzte Geldbeträge aufbringen können. Ein Regionalzentrum kann sicher sein, dass es unter Abschnitt 4(2) der Ausnahme von Regel 506 fällt, indem es die folgenden Standards einhält:

(i) Das Unternehmen darf für die Vermarktung der Wertpapiere keine allgemeine Aufforderung oder Werbung nutzen;

(ii) Das Unternehmen kann seine Wertpapiere an eine unbegrenzte Zahl „akkreditierter Investoren“ und bis zu 35 weitere Käufer verkaufen. Allerdings muss dieser weitere Käufer „erfahren“ sein, d. h. er muss über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen in Finanz- und Geschäftsangelegenheiten verfügen, um die Vorteile und Risiken der geplanten Investition beurteilen zu können.

(iii) Unternehmen müssen einige weitere grundlegende Anforderungen erfüllen, einschließlich der Offenlegungspflichten.

Während Unternehmen, die eine Ausnahmeregelung gemäß Reg. D nutzen, ihre Wertpapiere nicht registrieren und normalerweise auch keine Berichte bei der SEC einreichen müssen, müssen sie beim ersten Verkauf ihrer Wertpapiere ein sogenanntes „Formular D“ einreichen. Formular D ist eine kurze Mitteilung, die die Namen und Adressen der leitenden Angestellten und Aktienförderer des Unternehmens enthält, aber nur sehr wenige Informationen über das Unternehmen. Das Einreichen eines Formulars D erspart den regionalen Zentren den Aufwand, der sie sonst von der Verwendung von EB-5-Mitteln abhalten könnte, anstatt den Prozess einer vollständigen Wertpapierregistrierung zu durchlaufen.

Fazit

Alle diese Regeln wurden im Hinblick auf den Anlegerschutz ausgearbeitet. Das SEC Office of Investor Education and Advocacy wird sich zunehmend der Anlagebetrügereien bewusst, die auf ausländische Staatsangehörige abzielen, die eine rechtmäßige dauerhafte Aufenthaltserlaubnis beantragen. Auf der anderen Seite legt USCIS Wert auf die Aufdeckung von Betrug im EB-5-Programm, da es der Behörde peinlich ist, dass eine andere Regierungsbehörde ihre Programme überwachen muss. Daher werden wir wahrscheinlich mehr Maßnahmen gegen regionale Zentren sehen, die gegen die Regeln verstoßen. Der Schwerpunkt wird jedoch wahrscheinlich auf betrügerischen Praktiken und nicht auf der Nichteinhaltung von Vorschriften liegen. 

Regionale Zentren und Investoren sollten gleichermaßen die regulatorischen Anforderungen der Wertpapiergesetze auf Bundes- und Landesebene beachten, wenn das Ziel darin besteht, eine dauerhafte Aufenthaltserlaubnis für die Investoren zu erreichen und einen Besuch bei der SEC zu vermeiden. Während die USCIS- und SEC-Vorschriften ausländische Investoren vor Betrug und Falschdarstellungen bei EB-5-Projekten schützen können, können sie auch zu einer Belastung für regionale Zentren werden, die Wertpapiere an ausländische Investoren verkaufen möchten. Um Ärger mit der SEC zu vermeiden, sollten regionale Zentren darauf achten, den Verkauf ihrer Wertpapiere zu registrieren, oder sich andernfalls für Ausnahmen von dieser Regel qualifizieren.

Elisabeth Krukowa

Elizabeth Krukova, Esq., ist Gründungspartnerin von National Capital Legal Services, Inc. und Expertin für Einwanderungsfragen, darunter Green Cards und EB-5-Investorenvisa. Sie schloss ihr Jurastudium an der Moskauer Staatlichen Rechtsakademie in Moskau, Russland, ab und machte ihren Master in Rechtswissenschaften an der Indiana University of Law. Elizabeth ist auf investitionsbasierte Einwanderung, grenzüberschreitende Transaktionen und Gesellschaftsrecht spezialisiert.

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