Die Anatomie einer SEC-Untersuchung

von Jeff Ansley, Greg Kelminson und Karen-Lee Pollak

Die Securities and Exchange Commission (SEC) ist von der Öffentlichkeit damit betraut, Anleger zu schützen, indem sie das Bundeswertpapiergesetz untersucht und, wenn nötig, durchsetzt. Obwohl die meisten Menschen den Begriff „Wertpapiere“ mit öffentlich gehandelten Aktien assoziieren, ist der Begriff viel weiter gefasst. Der United States Code definiert „Wertpapier“ als alle Schuldscheine, Aktien und Anlageverträge sowie zahlreiche andere Schuldnachweise. Der Oberste Gerichtshof in SEC gegen WJ Howey Co. hat einen Test zur Bestimmung erstellt, ob ein Produkt, wie beispielsweise ein EB-5-Programm, nach Bundesrecht ein Wertpapier ist. Um den Test zu bestehen, müssen die folgenden drei Elemente erfüllt sein: (1) Es wurde eine Geldanlage getätigt; (2) in ein gemeinsames Unternehmen; und (3) der Investor hat eine Gewinnerwartung, die ausschließlich oder größtenteils durch die Bemühungen des Förderers oder Dritter zustande kommen soll.

Die SEC hat routinemäßig entschieden, dass das Immigrant Investor Program, besser bekannt als EB-5-Programm, in den Zuständigkeitsbereich der SEC fällt. Wie jüngste Maßnahmen zeigen, nimmt die SEC Betrug und alle Beschwerden über Betrug oder Falschdarstellungen im Rahmen des Programms ernst und schreckt nicht vor staatlichen Durchsetzungsmaßnahmen zurück. Da die SEC weiterhin betrügerische Aktivitäten im Zusammenhang mit dem EB-5-Programm verfolgt, ist es für alle an diesem Programm Beteiligten wichtig, sich darüber im Klaren zu sein, dass die Durchsetzung durch die SEC zunimmt und selbst fahrlässige Fehler bei der Nichteinhaltung der SEC-Vorschriften katastrophale Folgen für diejenigen haben können, die als Wertpapierverkäufer angesehen werden könnten. Die Vorschriften und Durchsetzung der SEC leisten jedoch den unschätzbaren Dienst, Investoren und Unternehmen gleichermaßen zu schützen.

Warnsignale für SEC-Ermittler

Eine typische SEC-Untersuchung kann auf zwei Arten beginnen. Erstens kann eine Untersuchung von einem Hinweis ausgehen, der von einem Investor im EB-5-Programm generiert wurde. Wenn ein Investor das Gefühl hat, vom Auftraggeber, Promoter oder einer anderen Person, die mit der Investition in Verbindung steht, in die Irre geführt zu werden, kann der Investor seine Beschwerde bei der SEC einreichen. In diesem Szenario hat der Investor normalerweise das Gefühl, dass die Art der Investition falsch dargestellt wurde. Dies kann häufig auf Sprachbarrieren zwischen dem Investor und der Person zurückzuführen sein, die die Wertpapiere verkauft. Typische Darstellungen, die mit Sicherheit die Aufmerksamkeit der SEC erregen, sind „Garantien“, „Versprechen“ oder unverschämt hohe Kapitalrenditen. Diese Darstellungen sind Anzeichen für Betrug, die die SEC in vielen Fällen häufig sieht. Um sich vor einer Untersuchung durch die SEC zu schützen, sollten Entwickler und Marketingteams sicherstellen, dass sie Investoren keine Versprechungen machen, die den EB-5- oder SEC-Vorschriften widersprechen.

In diesem Sinne wird die SEC wesentliche Auslassungen gegenüber Investoren als Warnsignal für möglichen Betrug betrachten. In dieser Hinsicht wird die SEC das Private Placement Memorandum („PPM“) genau prüfen, um festzustellen, ob es die Ziele, Risiken und Bedingungen der Investition klar und wahrheitsgemäß darlegt. Der Zweck eines PPM besteht darin, Käufer über das Angebot zu informieren und den Verkäufer durch vollständige Offenlegung der Investitionen und der damit verbundenen Risiken vor Haftung zu schützen. Die Nichtoffenlegung aller wesentlichen Risiken oder das Fehlen eines PPM ist ein Ereignis, das das Interesse der SEC wecken und die Behörde veranlassen könnte, ein Angebot weiter zu untersuchen. Insbesondere eine häufige Falle, in die ein Unternehmen tappen kann, ist die Nichtoffenlegung von Provisionen, die an Makler als Vermittlungsprovision für die Gewinnung neuer Investoren in ein EB-5-Programm gezahlt werden. Oftmals ist die tatsächlich gezahlte Provision im Vergleich zu Branchenstandards überhöht. Statt der üblichen 10–15 Prozent Provision liegen die nicht offengelegten Provisionen oft zwischen 30–40 Prozent oder manchmal sogar noch höher. Die SEC erachtet derartige Auslassungen als wesentlich, da die Offenlegung dieser Tatsache Auswirkungen darauf haben könnte, ob der durchschnittliche Anleger in dieses bestimmte Wertpapier investieren würde.

Ein weiterer Bereich, der der SEC Sorgen bereitet, ist die Möglichkeit, dass Anlegergelder nicht für den angegebenen Zweck verwendet werden, sondern entweder (1) für den Eigengebrauch, (2) zur Rückzahlung an andere Anleger und/oder (3) für andere nicht offengelegte Zwecke. Es ist äußerst wichtig, dass die Gelder in einer Weise verwendet werden, die mit den Angaben der Anleger übereinstimmt. Selbst die geringste Abweichung bei der Verwendung der Gelder von der beschriebenen Art und Weise, egal wie harmlos sie auch sein mag, kann als wesentliche Abweichung ausgelegt werden.

Eine zweite Möglichkeit, eine Untersuchung einzuleiten, ist eine interne Prüfung oder ein Hinweis einer anderen Regierungsbehörde. USCIS ist für die Regulierung des EB-5- und anderer Visaprogramme verantwortlich. Eine andere ähnliche Behörde, das Department of Labor (DOL), verwaltet und reguliert Arbeitsgesetze und Löhne im öffentlichen und privaten Dienst. Wenn USCIS oder das DOL einen möglichen Betrug vermuten oder darauf aufmerksam gemacht werden, können sie sich an die SEC wenden. An diesem Punkt wird die SEC die ihr von USCIS oder dem DOL zur Verfügung gestellten Informationen verwenden, um ihre eigene Untersuchung einzuleiten.

Einleitung einer Untersuchung

Bei beiden Ansätzen wird die SEC als erstes mit den Investoren des EB-5-Programms sprechen. Die SEC wird den Investoren Fragen dazu stellen, was ihnen gesagt wurde, welche Dokumente sie erhalten haben, wie viel Geld sie erhalten haben, und andere gezielte Fragen stellen, die der SEC Aufschluss darüber geben sollen, ob ein laufender Betrug vorliegt. Wenn die SEC nach Gesprächen mit den Investoren zu dem Schluss kommt, dass weitere Ermittlungen erforderlich sind, kann sie versuchen, die Makler und/oder Auftraggeber des EB-5-Projekts anzurufen und auch von ihnen Informationen einzuholen. Die SEC kann auch beschließen, von ihrem Vorladungsrecht Gebrauch zu machen und Einzelpersonen vorzuladen, um Dokumente bereitzustellen, darunter, aber nicht beschränkt auf, E-Mails mit Investoren, Dokumente zur Identifizierung der Investoren des EB-5-Programms, Unternehmensgründungsdokumente, unterzeichnete Dokumente zwischen dem Unternehmen und den Investoren sowie Finanzunterlagen des Unternehmens.

Im Allgemeinen ist die Vorladung das erste Mal, dass das Unternehmen von einer Untersuchung durch die SEC erfährt. Zu diesem Zeitpunkt ist es für jeden, der eine Vorladung erhält, zwingend erforderlich, einen erfahrenen Verteidiger der SEC zu kontaktieren. Die Zusammenarbeit mit der SEC ohne die Unterstützung eines Anwalts kann sehr gefährlich sein und zu einem katastrophalen Ergebnis führen. Anwälte, die sich auf die Durchsetzung von SEC-Auflagen spezialisiert haben, können dabei helfen, herauszufinden, welche Probleme die SEC untersucht, und mit der SEC zusammenarbeiten, um etwaige Bedenken auszuräumen. Darüber hinaus hat ein Anwalt den zusätzlichen Vorteil, dass er als Puffer zwischen dem Unternehmen und der SEC fungiert. Ohne diesen Puffer können und werden alle Aussagen des Unternehmens gegenüber der SEC gegen das Unternehmen verwendet werden.

Normalerweise wird die SEC, nachdem sie die als Reaktion auf die Vorladung vorgelegten Dokumente geprüft hat, versuchen, Einzelpersonen zur Zeugenaussage zu bewegen. Während der Zeugenaussage treffen sich die Einzelpersonen mit Anwälten und Prüfern der SEC und werden unter Eid befragt. Es ist wahrscheinlich, dass diesen Personen auch Fragen zu den von ihnen vorgelegten Dokumenten oder anderen Dokumenten gestellt werden, die die SEC erhalten hat.

Es ist wichtig zu beachten, dass es sich bei der Untersuchung zu diesem Zeitpunkt lediglich um eine Untersuchung handelt. Es wurde noch keine Klage eingereicht und die SEC ist noch dabei, zu entscheiden, ob sie diesen Weg weiterverfolgen soll. Es ist äußerst wichtig, dass bei der Zeugenaussage ein Anwalt anwesend ist. Nach Abschluss der Zeugenaussage kann die SEC ihre Untersuchung fortsetzen, indem sie weitere Informationen oder zusätzliche Unterlagen anfordert. Wenn die SEC die Untersuchung fortsetzen möchte, kann sie sich dafür entscheiden, Klage vor einem Bundesgericht oder auf Verwaltungsebene einzureichen.

Durchsetzung der SEC gegen Betrug

Ein Beispiel für eine SEC-Klage im Zusammenhang mit einem EB-5-Programm findet sich in einem aktuellen Fall SEC gegen ein Chicago Convention Center, et al. Nr. 13-cv-982 (ND Ill., 6. Februar 2013). Wie den meisten Branchenteilnehmern bereits bekannt ist, leitete die SEC eine Untersuchung ein, nachdem sie Ende 2012 einen Hinweis vom Whistleblower-Programm der SEC erhalten hatte. In ihrer Beschwerde behauptet die SEC, dass die Unternehmen und ihre Auftraggeber Investoren in die Irre geführt hätten, um sie zu Investitionen zu verleiten. Konkret wurde den Investoren die Rückerstattung ihrer Verwaltungsgebühren versprochen, falls ihre EB-5-Visumsanträge abgelehnt würden. Tatsächlich wurde das Geld der Investoren jedoch für persönliche Gegenstände ausgegeben, bevor diese Anträge überhaupt eingereicht wurden.

Die SEC reichte schließlich Klage ein und im März 2014 fällte das US-Bezirksgericht ein Urteil gegen die Angeklagten. Insgesamt sammelten die Angeklagten im Rahmen eines betrügerischen Angebots etwa 158 Millionen US-Dollar von fast 300 Investoren ein, die versuchten, über das EB-5-Programm die amerikanische Staatsbürgerschaft zu erlangen.[1]

Für einen der Angeklagten, Anshoo Sethi, endeten seine rechtlichen Probleme damit nicht. Im August 2014 erhob eine Grand Jury eines Bundesgerichts Anklage gegen ihn wegen seiner Rolle in diesem betrügerischen EB-5-Projekt.[2] Die Anklage wirft Sethi acht Fälle von Überweisungsbetrug und zwei Fälle von Falschaussagen vor. Darüber hinaus fordert die Anklage die Rückerstattung von weiteren 11 Millionen Dollar an Verwaltungsgebühren – 41,500 Dollar pro Investor –, die Sethi eingezogen hatte. Sethi soll den Investoren gesagt haben, ihr Geld sei „vollständig erstattungsfähig“, wenn ihre Visa nicht genehmigt würden, und dass ihr Geld ausschließlich für Projektausgaben verwendet würde, stattdessen wurde es für luxuriöse persönliche Gegenstände ausgegeben. Eine Verurteilung in jedem Fall von Überweisungsbetrug zieht eine Höchststrafe von 20 Jahren Gefängnis nach sich. Jeder Fall von Falschaussagen kann eine Höchststrafe von fünf Jahren Gefängnis nach sich ziehen.

In einem anderen aktuellen Fall SEC gegen Marco A. Ramirez, et al. Nr. 7:13-cv-00531 (SDTX 30. Sept. 2013) (Dkt. 1) hat die SEC Klage gegen ein Ehepaar in Texas erhoben, weil sie angeblich Gelder von ausländischen Investoren unter dem Vorwand einer Investitionsmöglichkeit zur Schaffung von Arbeitsplätzen und eines Weges zur US-Aufenthaltserlaubnis gestohlen hatten. Die Angeklagten garantierten den Investoren eine Rendite von 5 Prozent auf ihre Investition sowie den Erhalt eines EB-5-Visums. Die SEC behauptete, dass diese Aussagen erfolgten und Investoren angeworben wurden, bevor das Unternehmen überhaupt als regionales Zentrum ausgewiesen wurde. Anstatt das Geld der Investoren treuhänderisch zu verwahren, wie die Angeklagten behaupteten, behauptete die SEC, dass sie dieses Geld für persönliche Gegenstände verwendeten. Letztendlich erhielten die Investoren keine bedingte Daueraufenthaltserlaubnis. Dieser Fall ist noch anhängig.

Fazit

Die SEC hat ihre Absicht, das EB-5-Programm ins Visier zu nehmen, nicht verheimlicht. Meistens kommen Hinweise an die SEC von unzufriedenen Investoren. Investoren, die hingehalten werden oder keine pünktlichen Zahlungen erhalten, wenden sich oft an die SEC, um Licht auf das zu werfen, was sie als Hindernisse für die Transparenz ansehen. In anderen Fällen können SEC-Anmeldungen bei börsennotierten Unternehmen eine Untersuchung wegen möglicher illegaler Verhaltensweisen auslösen. Daher ist es für Personen, die von der SEC oder anderen Behörden verdächtigt oder kontaktiert werden, unerlässlich, proaktive Schritte zu unternehmen, um sich vor einer möglichen Offenlegung zu schützen. Die Kontaktaufnahme mit der SEC erfolgt in der Regel durch Vorladungen, Prüfer oder Anwälte, die versuchen, mit bestimmten Zeugen und/oder potenziellen Angeklagten zu sprechen. Sobald die SEC eingeschaltet ist, wird sie Ermittlungen einleiten und oft administrative oder zivilrechtliche Schritte einleiten. Ein erfahrener Verteidiger kann von unschätzbarem Wert sein, um einem zu helfen, den Prozess zu verstehen und durchzuarbeiten, um nicht nur sich selbst, sondern auch die Rentabilität der Investition zu schützen. Eines ist klar: Die SEC beabsichtigt, sowohl Investoren als auch legitime Unternehmen zu schützen, indem sie Betrug im Rahmen des EB-5-Programms identifiziert und verhindert.

[1] Siehe Rechtsstreitmitteilung Nr. 22945. US-Börsenaufsichtsbehörde, 19. März 2014.

[2] Siehe Elkind, Peter. „Promoter of Failed EB-5 Project Is indicted.“ Fortune, 27. August 2014.

Jeff Ansley

Jeff Ansley leitet die Praxis für Wirtschaftsstrafrecht und Regulierungsverteidigung bei Bell Nunnally. Bevor er sich der Privatwirtschaft zuwandte, war er stellvertretender US-Staatsanwalt in der Abteilung für schweren Betrug und öffentliche Korruption der US-Staatsanwaltschaft und Vollstreckungsanwalt für die SEC. Jeff vertritt Unternehmen und Privatpersonen in Gerichtsverfahren und Ermittlungen mit hohem Einsatz, führt interne Untersuchungen durch und entwickelt Compliance- und Ethikprogramme für Unternehmen.

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