SCHRITT 7: Planung der Umverteilung von EB-5-Kapital

Von Robert C. Divine

Projektentwickler und Investoren sollten die Möglichkeit in Betracht ziehen, „Umschichtung“ des investierten EB-5-Kapitals in etwas anderem als dem ursprünglich geplanten Projekt und treffen Sie Pläne und Entscheidungen dazu. USCIS hat kürzlich einige wichtige Parameter für die Umverteilung klargestellt, die einige Änderungen an den Angebotsunterlagen für laufende Projekte, sorgfältige Entscheidungen für potenzielle Investoren und mögliche Klagen gegen USCIS im Zusammenhang mit Umverteilungen, die der neuen Richtlinie vorausgingen, nach sich ziehen sollten.

Umverteilungspolitik des USCIS

Die Verfasser der ursprünglichen Gesetze und Vorschriften zu EB-5 und regionalen Zentren erwarteten nichts über das ursprüngliche Projekt hinaus, das Gegenstand einer I-526-Antrag des Investors. Da das EB-5-Programm so häufig genutzt wurde, insbesondere von in China geborenen Investoren, wurde 2014 deutlich, dass einige Investoren mehrere bis viele Jahre auf die Verfügbarkeit einer Visumnummer warten mussten. Da Investoren die Investition unter Risiko bis zum Ende der zweijährigen bedingten Aufenthaltsdauer „aufrechterhalten“ müssen[1]. das erst beginnt, nachdem der Investor eine Visumnummer erhalten hat und eingewandert ist, erwarteten die Interessenvertreter der Branche, dass ein geplantes arbeitsplatzschaffendes Unternehmen (JCE) EB-5-Kapital an das „neue kommerzielle Unternehmen“ (NCE) zurückgeben könnte, bevor die Verpflichtung der Investoren zur Aufrechterhaltung der Investition endete und sogar bevor sie eingewandert sind. Daher drängten die Interessenvertreter USCIS, die Fähigkeit des NCE anzuerkennen, das Kapital für andere qualifizierte Zwecke „umzuverteilen“, und die zulässigen Parameter für eine solche Umverteilung zu klären.

Im Jahr 2015 veröffentlichte der USCIS den Entwurf eines Policy Memos und finalisierte diesen mit Änderungen in einer Aktualisierung seines Policy Manuals im Jahr 2017.[2]. Glücklicherweise hat USCIS anerkannt, dass, sobald das ursprünglich geplante JCE eines Investors die erforderliche Schaffung von Arbeitsplätzen erreicht hat, ein Investor seine Investition nicht aufgeben kann, wenn das NCE eine Kapitalrückzahlung aus dem ursprünglichen Projekt erhält (beispielsweise durch Rückzahlung seines Darlehens), solange das NCE das Kapital des EB-5-Investors „innerhalb eines wirtschaftlich angemessenen Zeitraums“ in andere qualifizierte gewerbliche Aktivitäten umschichtet, bis die bedingte Aufenthaltsdauer des Investors abgelaufen ist.

Das Policy Manual war ursprünglich völlig unklar hinsichtlich der zulässigen Parameter für diese Umverteilung, einschließlich der Frage, ob sie innerhalb der Geographie des ursprünglichen oder eines anderen Gebiets erfolgen muss. Gezielter Beschäftigungsbereich oder die Zuständigkeit eines regionalen Zentrums, ob es zur Rückzahlung der Anteile anderer an bestehenden Vermögenswerten verwendet werden kann, anstatt neue Arbeitsplätze zu schaffen, und ob und wann es in einem Projekt oder einer Finanzstruktur ähnlich dem ursprünglichen Projekt erfolgen muss. Jahrelang haben Branchenvertreter eifrig versucht, USCIS dazu zu bringen, seine Richtlinien für die praktische Einhaltung klarzustellen.[3]. Der Mangel an Klarheit führte zu schwierigen Risikomanagemententscheidungen, die zwischen EB-5-Projektentwicklern, NCEs und Investoren ausgehandelt wurden und sich auf Milliardenbeträge auswirken, die an die NCEs zurückfließen.

USCIS STELLT SEINE UMSTELLUNGSPOLITIK KLÄRBARER

Am 24. Juli 2020 veröffentlichte der USCIS klarere Richtlinien mit einigen unerwartet engen Auslegungen, die nach Angaben des USCIS leider rückwirkend angewendet werden. In Änderung der Kapitel 2 und 4 von Band 6, Teil G des USCIS Policy Manual bezüglich EB-5-Beurteilungen,[4]. Laut USCIS müssen bei der Neuverteilung die folgenden Anforderungen eingehalten werden:

1. Muss über das ursprüngliche NCE erfolgen. Dies betrifft Investoren, die Opfer von Betrug oder dem Verschwinden von NCE-Managern geworden sind, da sie irgendwie die Kontrolle über das NCE erlangen müssen, um die Umschichtung durchzuführen und so die Anforderungen zur Aufrechterhaltung der Investition und zur Schaffung der erforderlichen Arbeitsplätze zu erfüllen. Solche Investoren können nicht einfach eine Ausschüttung durch Konkurs oder Insolvenz erhalten und einzeln neu investieren.
2. Muss nicht in einem Targeted Employment Area liegen. Dies ist eine große Erleichterung angesichts der zwischenzeitlichen Verschärfung der Regeln für die TEA-Qualifizierung im Rahmen der im November 2019 in Kraft getretenen „Modernisierungs“-Verordnung. Leider hat USCIS jedoch nicht klargestellt, dass TEA nicht erforderlich ist, wenn die ursprüngliche Investition nicht genügend Arbeitsplätze für die Investoren geschaffen hat und durch die Umschichtung mehr gutgeschrieben werden müssen, sodass diese Frage weiterhin unklar bleibt.
3. Muss zum Zeitpunkt der Umschichtung im Zuständigkeitsbereich des ursprünglich sponsernden Regionalzentrums liegen. Regionalzentren sollten daher erwägen, ihren geografischen Geltungsbereich so weit und so schnell wie möglich auszuweiten, um den geografischen Bereich zu erweitern, in dem ihre gesponserten NCEs Kapital umschichten können. Nach der Struktur des Policy Manuals scheint die neue Anforderung, die Förderung und geografische Zuständigkeit des ursprünglichen Regionalzentrums auch für Umschichten zu nutzen, nur für Investoren zu gelten, bevor ihnen eine bedingte Daueraufenthaltserlaubnis erteilt wird, und es scheint ein starkes Argument dafür zu geben, dass die Anforderung nicht mehr gilt, nachdem der Investor eine solche Erlaubnis erhalten hat, da ab diesem Zeitpunkt die „wesentliche Änderung“ eines Wechsels des Regionalzentrums oder sogar die Beendigung der Benennung die I-829-Berechtigung nicht mehr beeinflusst.
4. Muss innerhalb eines handelsüblichen, angemessenen Zeitraums erfolgen. Laut USCIS beträgt dieser derzeit ein Jahr, obwohl unter Berücksichtigung aller Umstände auch längere Zeiträume angemessen sein könnten.
5. Muss „kommerzielle Aktivität“ generieren und darf keinen Kauf von Finanzinstrumenten auf dem Sekundärmarkt beinhalten. Das Update eliminierte ein früheres Beispiel einer qualifizierten Investition in „Neuemissionen“ für ein öffentliches Bauprojekt, aber anscheinend würde USCIS eine solche Umschichtung zusammen mit anderen „neuen“ Kapitalverwendungen wie in einen REIT ausdrücklich für Neubauten oder Renovierungen genehmigen. Wie bei ursprünglichen EB-5-Investitionen ist USCIS der Ansicht, dass eine Umschichtung nicht einfach die Beteiligung einer anderen Person an Vermögenswerten ersetzen kann, es sei denn, sie entspricht der USCIS-Richtlinie, die die Verwendung von EB-5-Kapital zur Ersetzung einer „vorübergehenden Überbrückungsfinanzierung“ erlaubt. Dies scheint die Qualifikation einiger „Umschichtungslösungen“ in Frage zu stellen, die in gutem Glauben von einigen seriösen Branchenakteuren beworben werden. 
6. Kann „jede Aktivität beinhalten … die mit dem Zweck des NCE vereinbar ist, weiterhin rechtmäßige Geschäfte zu tätigen.“ Damit sollen offenbar Vorstellungen aus der ursprünglichen Anleitung beseitigt werden, wonach die Umschichtung im Rahmen der ursprünglichen Dokumente des NCE erfolgen muss, die mit dem Antrag I-526 des Investors eingereicht wurden. Es scheint, dass ein Umfangsproblem durch eine Änderung der relevanten Dokumente vor der Umschichtung behoben werden kann, was je nach den Governance-Bestimmungen des Unternehmens die Zustimmung des Investors erfordern könnte.
7. Muss nicht in jährlichen I-924A-Berichten von regionalen Zentren angegeben werden, zumindest bis USCIS das Formular und die Anweisungen überarbeitet, gemäß einer Fragen und Antworten zum Folge-USCIS. Dennoch kann es für ein Regionalzentrum ratsam sein, in einem Nachtrag zumindest Informationen über die Umschichtung aufzunehmen, bis alle Investoren in einem gesponserten NCE das Ende der bedingten Aufenthaltsdauer erreicht haben, um zu zeigen, dass das NCE die Einhaltung der Vorschriften für die Investoren gewährleistet. Investoren mit anhängigen I-526-Anträgen können Beweise für die Umschichtung zwischenlegen oder auf eine USCIS-Anforderung nach Beweisen (RFE) dazu warten. USCIS könnte damit beginnen, der endgültigen I-526-Entscheidung systematisch eine RFE voranzustellen, die eine Bestätigung erfordert, dass das Kapital noch im ursprünglichen Projekt gebunden ist oder an das NCE zurückgegeben und umgeschichtet wurde. Nichts verpflichtet Investoren, Berichte über die Umschichtung nach der I-526-Genehmigung und vor der Zulassung als bedingter Einwohner einzuleiten, aber Investoren sollten darauf vorbereitet sein, mit Beweisen für eine Umschichtung zu antworten wenn sie von Beamten befragt werden, die über Anträge auf Einwanderungsvisa oder Statusanpassungen entscheiden.

Konkurrierende Überlegungen zur EB-5-Umverteilung

Die überwiegende Mehrheit der EB-5-Investoren hat ihr Kapital in NCEs investiert, die von regionalen Zentren gefördert werden, indem mehrere Investoren ihr Kapital in einem oder mehreren Projekten bündeln, bei denen die Investoren im Wesentlichen passiv sind. In Ermangelung einer klaren USCIS-Richtlinie behalten sich NCE-Manager, die Wertpapierangebote für Investoren vorbereiten, tendenziell einen erheblichen Ermessensspielraum bei der Entscheidung über Umschichtungen vor. Einige NCEs haben Vereinbarungen mit konservativeren Ansätzen für die Einwanderung und/oder mit höheren Anforderungen an die Beteiligung der Investoren vermarktet. Die Aussicht auf Umschichtungen stellt Investoren vor konkurrierende Risikomanagementüberlegungen zwischen Einwanderungsrisiko, Liquidität und Diversifizierung.

Keine Option zur Umschichtung: Um die Einwanderungssicherheit zu gewährleisten, haben einige NCEs versucht, die NCE und JCE dazu zu verpflichten, das Kapital bis zum Ende der CPR für alle Investoren in der JCE zu belassen. Dies erfordert von der JCE, sich auf Kreditbedingungen einzulassen, die unvorhersehbar und zunehmend länger, kommerziell nicht akzeptabel und manchmal unmöglich sind. Selbst wenn solche Verpflichtungen vereinbart und eingehalten werden könnten, könnten die NCE und die Investoren im Laufe der Zeit den sich entwickelnden wirtschaftlichen Risiken in der JCE ausgesetzt bleiben und gute Rückzahlungsmöglichkeiten verpassen.

Arten der Umschichtung: Die sichersten Arten für die Einhaltung der Einwanderungsbestimmungen sind solche, die dem ursprünglichen Projekt ähneln oder zumindest die Verwendung des Kapitals für neue Geschäftstätigkeiten beinhalten und nicht den Aufkauf der Anteile bestehender Vermögenseigentümer. Diese Optionen sind jedoch in der Regel mit begrenzter Liquidität und einem höheren wirtschaftlichen Risiko verbunden. Der Kauf bestehender Anteile an bereits entwickelten Projekten oder an öffentlich gehandelten Wertpapieren kann durch Diversifizierung eine viel höhere Liquidität und ein geringeres Risiko bieten, aber USCIS hat nun klargestellt, dass dies die Einwanderungsberechtigung zerstören wird. Wie oben erwähnt, scheint es, dass die Umschichtung den Kauf von „neu ausgegebenen Anleihen für öffentliche Bauprojekte“ oder von neu ausgegebenen REITs für Bau oder Renovierung umfassen könnte, was zur Liquidität solcher Instrumente auf dem Sekundärmarkt führen würde. 

Zeitpunkt der Umverteilung: USCIS verlangt, dass die Umschichtung „innerhalb eines wirtschaftlich angemessenen Zeitraums“ erfolgt, der nun mindestens ein Jahr beträgt und unter allen Umständen länger sein kann. Die Vereinbarung eines Kredits für ein neues Projekt wie das erste kann einige Zeit in Anspruch nehmen, nachdem das erste Projekt den NCE zurückgezahlt hat, und manchmal platzen Geschäfte. Neue Anleihen oder REITs für neue Projekte sind nicht immer sofort verfügbar, und die Menge an Anleihen oder Anteilen, die in einer bestimmten Neuemission erworben werden können, kann unvorhersehbar sein, da die Emittenten die Anteile auf ihre eigene Weise unter den konkurrierenden Bietern aufteilen. NCEs und Investoren müssen hoffen, dass USCIS solche Herausforderungen in einem angemessenen Zeitraum berücksichtigt, um eine Reinvestition nach Verfügbarkeit der Mittel durchzuführen. NCEs sollten ihre Bemühungen zur Vereinbarung einer Umschichtung und alle unvorhergesehenen oder unkontrollierbaren Rückschläge, die auftreten, sorgfältig dokumentieren. Selbst wenn ein Investor innerhalb eines Jahres das Ende des „Erhaltungszeitraums“ erreicht, sollte der NCE anhaltende Bemühungen zur Vereinbarung kurzfristiger Umschichtungsoptionen während dieses Zeitraums dokumentieren.

Dauer der Umschichtung: Der vielleicht sicherste Ansatz für Einwanderungszwecke ist es, die Umschichtung für alle Investoren fortzusetzen, bis der letzte das Ende seiner bedingten Aufenthaltserlaubnis erreicht hat. Aber insbesondere da einige Investoren aufgrund der langen Wartezeiten für in China und vielleicht auch in Vietnam und Indien geborene Investoren die bedingte Aufenthaltserlaubnis viel schneller erhalten als andere, ist dieser Ansatz zunehmend undurchführbar und für potenzielle Investoren, die keine lange Wartezeit für das Visum erwarten, äußerst unappetitlich. Die Kapitalbeschaffung zu unterschiedlichen Zeitpunkten gemäß ihren unterschiedlichen Einwanderungsplänen erfordert eine vollständige Offenlegung und im Voraus die Zustimmung zu dem erhöhten Investitionsrisiko der Investoren, die später aussteigen würden. NCEs müssen sogar den Anschein dessen vermeiden, was USCIS als verbotene Rückzahlung oder Schuldenvereinbarung betrachtet. USCIS erklärt: „Eine Vereinbarung, die eine vorgefasste Absicht zum Ausstieg aus der Investition so schnell wie möglich nach Aufhebung der Bedingungen für die dauerhafte Aufenthaltserlaubnis erkennen lässt, kann eine unzulässige Schuldenvereinbarung darstellen.“ USCIS hat durchweg Vereinbarungen genehmigt, die eine Rückzahlung der NCE vom JCE nach einem Zeitplan vorsehen, aber eine Verteilung an Investoren vorsehen, die zu diesem Zeitpunkt zufällig den erforderlichen Punkt in ihrem Einwanderungsprozess erreicht haben, und eine Umschichtung für andere vorsehen.

Entscheidungen des Anlegers bei der Wiederanlage: NCE haben sich oft dafür entschieden, die volle Entscheidungsfreiheit darüber zu behalten, ob sie reinvestieren oder welche Reinvestitionen sie wählen. Potenzielle Investoren sind möglicherweise besorgt, weil sie keine Kontrolle haben, und sie machen sich vielleicht Sorgen über mögliche Eigengeschäfte der NCE-Manager, aber Manager mit Entscheidungsfreiheit sind möglicherweise am besten in der Lage, die rechtlichen Richtlinien und Geschäftspositionen zu dem Zeitpunkt zu beurteilen, an dem Mittel für Reinvestitionen im besten Interesse der Investoren verfügbar werden. Einige NCEs haben eine kollektive Zustimmung der Investoren zu bestimmten Reinvestitionsentscheidungen vorgesehen, aber solche Vereinbarungen können verschiedene Gruppen von Investoren in unterschiedlichen Situationen bei einer Abstimmung gegeneinander ausspielen. Beispielsweise würden diejenigen, deren bedingte Aufenthaltserlaubnis abgelaufen ist, eher für die Maßnahme stimmen, die ihr Kapital für die Verteilung freigibt, während diejenigen, die auf die Einwanderungsbearbeitung warten, eher für die einwanderungssicherste Option stimmen könnten. 

NCEs können mit der Bereitstellung einer Auswahlmöglichkeit für einzelne Investoren zum Zeitpunkt eines Kapitalereignisses experimentieren, darunter der Kauf von neu ausgegebenen Kommunalanleihen für ein öffentliches Bauprojekt (sofern in den richtigen Mengen verfügbar), die von USCIS ausdrücklich genehmigt wurden und somit Einwanderungssicherheit bieten und trotz Zinsrisikos eine gewisse Liquidität bewahren; der Kauf einer anderen Art von Instrument zur Finanzierung neuer kommerzieller Aktivitäten, wie z. B. eines REIT, der nur für Bau oder Renovierung verwendet wird; der Kauf eines Darlehens oder Eigenkapitals für ein anderes arbeitsplatzschaffendes Projekt wie das ursprüngliche Projekt, das die größte Einwanderungssicherheit zu bieten scheint, die Investoren aber einer weiteren Runde undiversifizierter Risiken mit geringer Liquidität aussetzt. Ein Problem bei der Bereitstellung solcher Auswahlmöglichkeiten ist die Schwierigkeit, ein Darlehen für ein neues Projekt zu arrangieren, bis die Höhe des für diese Verwendung bereitgestellten Kapitals bekannt ist, was die Identifizierung eines bestimmten Projekts für die Auswahl der Investoren erschwert und ein „Henne-Ei-Problem“ darstellt. Da die USCIS-Richtlinie nun klargestellt hat, dass sekundäre Anlageinstrumente ausgeschlossen werden, könnten NCEs mutiger sein, solche Auswahlmöglichkeiten in ihre Vereinbarungen aufzunehmen.

Investoren, die sich durch die bevorstehenden Vereinbarungen mit den NCEs zur Umschichtung des zurückgegebenen Kapitals in die Enge getrieben fühlten, haben mit Klagen gegen die NCEs gedroht oder Klagen gegen sie eingereicht. Einige dieser Klagen wurden im Rahmen vertraulicher Vereinbarungen beigelegt.

Die Aussicht auf eine Rückzahlung des EB-5-Kapitals an die NCE vor Ablauf der bedingten Aufenthaltsdauer jedes EB-5-Investors führt zu komplexen Entscheidungen für NCEs hinsichtlich der zu arrangierenden und angebotenen Maßnahmen und für Investoren, die ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Einwanderungs- und Geschäftsrisiken suchen. In Ermangelung einer klaren und vernünftigen USCIS-Politik benötigen alle Seiten eine gute Beratung.

Lesen Sie mehr über den nächsten Schritt im EB-5-Prozess: Das I-829-Verfahren zur Erlangung einer bedingungslosen Daueraufenthaltserlaubnis

[1]. In einer Fußnote zum USCIS Policy Manual, Band 6, Teil G, Kapitel 5, bestätigt die Behörde: „Der Erhaltungszeitraum beträgt die zwei Jahre, in denen der Investor bedingten Daueraufenthaltsstatus hat. USCIS überprüft die Nachweise des Investors, um die Erhaltung der Investition für zwei Jahre ab dem Datum sicherzustellen, an dem der Investor die bedingte Daueraufenthaltserlaubnis erhalten hat. Ein Investor muss seine Investition nicht über den Erhaltungszeitraum hinaus aufrechterhalten.“ Verfügbar unter https://www.uscis.gov/policy-manual/volume-6-part-g-chapter-5. Die erforderliche Frist endet, wenn die ursprüngliche zweijährige bedingte Daueraufenthaltskarte des Investors abläuft. Das I-829-Formular zur Aufhebung der Bedingungen für die Daueraufenthaltserlaubnis muss innerhalb der 90 Tage vor diesem Datum eingereicht werden. Die Klarstellung der USCIS-Richtlinie zerstreute vorsichtige Bedenken, dass die Investition bis zur Entscheidung über das I-829 des Investors aufrechterhalten werden muss, was Jahre später sein könnte. Viele NCE-Dokumente, die dieser Klarstellung vorausgingen, bezeichneten die Entscheidung über das I-829-Formular als den Zeitpunkt, vor dem das Darlehen oder Eigenkapital des NCE nicht zurückgezahlt werden konnte oder das NCE keine Ausschüttung an die Investoren vornehmen konnte.

[2]. Eine umfassende Übersicht über die Änderungen im Policy Manual und ihre Auswirkungen finden Sie im zeitgenössischen Artikel des Autors unter https://www.bakerdonelson.com/webfiles/Bios/USCIS-Finalizes-EB-5-Sustainment-and-RC-Termination-Changes.pdf.

[3]. Siehe zum Beispiel das Transkript eines Gesprächs aus dem Jahr 2018, das hauptsächlich zwischen diesem Autor (als Teil des IIUSA-Vorstands) und dem USCIS-Direktor Francis Cissna stattfand, unter https://www.uscis.gov/sites/default/files/files/nativedocuments/USCIS_Cissna_IIUSA_Meeting_and_Statistical_Analysis_Charts.pdf.

[4]. Siehe USCIS-Ankündigung unter https://www.uscis.gov/sites/default/files/document/policy-manual-updates/20200724-EB5FurtherDeployment.pdf, mit Links zu den betroffenen Kapiteln.