Sind Sie Anlageberater?

Von Genna Garver

Wenn Sie EB-5-Investoren beraten oder ein EB-5-Investitionsprogramm sponsern, lautet die Antwort möglicherweise „Ja!“. Personen, die unter die Definition eines Anlageberaters fallen, müssen sich in der Regel bei der US-amerikanischen Börsenaufsichtsbehörde (SEC) (oder den zuständigen Wertpapieraufsichtsbehörden der einzelnen Bundesstaaten) auf Formular ADV registrieren und die Bestimmungen des US-amerikanischen Investmentberatergesetzes (Advisers Act) einhalten, sofern keine Ausnahme von der Registrierungspflicht besteht. Selbst wenn eine Ausnahme von der Definition oder eine Befreiung von der Registrierungspflicht vorliegt, gelten die Betrugsbekämpfungsbestimmungen des Advisers Act, die Wertpapiergesetze der einzelnen Bundesstaaten und die treuhänderischen Pflichten nach Common Law weiterhin. Für einige befreite Berater gelten zudem bestimmte Bestimmungen des Advisers Act sowie bestimmte Meldepflichten.

Was ist ein Anlageberater?

Im Allgemeinen können wir davon ausgehen, dass Aktien oder Beteiligungen an einem Unternehmen, das an einem EB-5-Programm teilnimmt, Wertpapiere sind. Daher können Personen, die Ratschläge zu diesen Wertpapieren geben, davon ausgehen, dass sie als Anlageberater behandelt werden. Wie alle US-amerikanischen Wertpapiergesetze regelt der Advisers Act Aktivitäten im Zusammenhang mit „Wertpapieren“ – ein Begriff, der von der US-amerikanischen Börsenaufsichtsbehörde Securities and Exchange Commission („SEC“) sehr weit definiert und ausgelegt wird und mit Sicherheit auch Aktien eines Unternehmens einschließt Schuldtitel sowie Beteiligungen an privaten Investmentgesellschaften mit beschränkter Haftung und Kommanditgesellschaften.

Sind Sie Anlageberater?

Kürzlich legte die SEC-Belegschaft dem USCIS ihre Ansichten zur Anwendung der US-amerikanischen Wertpapiergesetze, einschließlich des Advisers Act, auf das EB-5-Programm vor. Sie wies darauf hin, dass der Advisers Act je nach Strukturierung der EB-5-Transaktionen Anwendung finden kann . Im Allgemeinen gibt es zwei Arten von Situationen, in denen Anlageberatung im EB-5-Kontext relevant sein kann.

Wenn eine Person eine besondere Vergütung für die Bereitstellung von Anlageberatung erhält, handelt es sich im Allgemeinen wahrscheinlich um einen Anlageberater und muss sich bei der SEC (oder der zuständigen staatlichen Wertpapierbehörde) registrieren, sofern keine Ausnahmeregelung vorliegt.

Zunächst kann ein potenzieller Investor einen Berater beauftragen, um eine geeignete EB-5-Investitionsmöglichkeit zu finden und auszuwählen . Das US-amerikanische Gesetz über Anlageberater (Advisers Act) sieht in diesem Zusammenhang bestimmte Ausnahmen von der Definition des Begriffs „Anlageberater“ vor. Beispielsweise gilt eine Ausnahme für Broker, die im Rahmen ihrer Brokertätigkeit Anlageberatung anbieten, sofern sie für diese Beratung keine gesonderte Vergütung erhalten. Erhält eine Person eine Vergütung für die Vermittlung von EB-5-Investitionsmöglichkeiten an Investoren und ist diese Person kein Wertpapierhändler, so greift diese Ausnahme nicht. Eine ähnliche Ausnahme gilt auch für Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und Professoren – sofern die Anlageberatung im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit erfolgt.

Wenn ein Fondssponsor die Vor- und Nachteile einer Anlage in den Fonds für einen bestimmten Anleger im Hinblick auf dessen individuelle Anlageziele erörtert und für seine Dienste eine Vergütung erhält, könnte davon ausgegangen werden, dass der Fondssponsor als Anlageberater für diesen Anleger fungiert.

Die zweite Art von Situation, die eine Anlageberatung im EB-5-Kontext erfordern kann, liegt vor, wenn EB-5-Investoren über ein gepooltes Anlageinstrument – ​​allgemein als Fonds bezeichnet – investieren, das dann Investitionen in das zugrunde liegende EB-5-Projektunternehmen tätigt und hält . Es kann davon ausgegangen werden, dass der Betreiber des Fonds – in der Regel ein Manager einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder ein persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft – den Fonds hinsichtlich seiner Investitionen in die zugrunde liegende Projektgesellschaft als Anlageberater berät. Beachten Sie, dass sich die Betrugsbekämpfungsbestimmungen des Beratergesetzes auch auf die Anleger des Fonds erstrecken, obwohl der Fonds technisch gesehen der Beratungskunde gemäß dem Beratergesetz ist. Wenn ein Fondssponsor außerdem die Vor- und Nachteile einer Anlage in den Fonds für einen bestimmten Anleger im Hinblick auf seine individuellen Anlageziele erörtert, könnte davon ausgegangen werden, dass der Fondssponsor als Anlageberater für diesen Anleger fungiert. Auch wenn Anlageberatung angeboten wird, muss eine Person natürlich entschädigt werden, damit sie unter die Definition eines Anlageberaters fällt. Die Vergütung wird im weitesten Sinne definiert und so ausgelegt, dass sie jeden direkten oder indirekten wirtschaftlichen Vorteil umfasst, sei es in Form einer Beratungsgebühr oder einer anderen Gebühr im Zusammenhang mit den insgesamt erbrachten Dienstleistungen, einer Provision, einem geschäftlichen Vorteil, der für den Berater von Wert ist, oder einer Kombination davon . Auch wenn die Zahlung ausschließlich die Kosten der erbrachten Dienstleistungen abdeckt, kann das Vergütungselement erfüllt sein.

Registrierung als Anlageberater

Wenn eine Person als Anlageberater gilt, ist eine Registrierung bei der SEC oder dem jeweiligen Bundesstaat erforderlich, sofern keine Ausnahme von der Registrierungspflicht besteht. Die Zuständigkeit für die Regulierung von Anlageberatern ist in der Regel zwischen der SEC und den Bundesstaaten aufgeteilt, basierend auf verschiedenen Schwellenwerten für das verwaltete Vermögen. Im Fondskontext wird das Vermögen anhand des Bruttovermögens des Fonds zuzüglich nicht abgerufener Kapitalzusagen berechnet. Anlageberater, die keine Fonds verwalten und deren Vermögen unter 25 Millionen US-Dollar liegt, unterliegen in der Regel der Aufsicht der Bundesstaaten. Bei einem Vermögen zwischen 25 und 100 Millionen US-Dollar ist in der Regel der Bundesstaat zuständig, sofern dieser die Registrierung und Prüfung des Beraters vorschreibt; andernfalls unterliegt der Berater der Registrierungspflicht bei der SEC, sofern keine Ausnahme vorliegt. Bei einem Vermögen über 100 Millionen US-Dollar ist in der Regel die SEC zuständig, es sei denn, der Berater ist von der SEC-Registrierungspflicht befreit. In diesem Fall unterliegt der Berater der Registrierungspflicht bei dem jeweiligen Bundesstaat, sofern keine Ausnahme vorliegt. Sowohl Bundes- als auch Landesbehörden sind befugt, im Rahmen der Betrugsbekämpfung Regulierungsmaßnahmen durchzuführen.

Um sich bei der SEC zu registrieren, muss der Berater im Allgemeinen elektronisch einen Antrag auf Formular ADV einreichen, das jährlich und bei wesentlichen Änderungen aktualisiert werden muss. Für SEC-Registrierungen muss der Berater ein Programm zur Einhaltung des Advisers Act entwickeln, übernehmen und umsetzen, sobald die Registrierung des Beraters wirksam ist. Dieses Programm besteht im Allgemeinen aus

• Ernennung eines Chief Compliance Officers, der mit dem Beratergesetz vertraut und erfahren ist,
• Verabschiedung schriftlicher Compliance-Richtlinien und -Verfahren zur Verhinderung und Aufdeckung von Verstößen gegen das Beratergesetz, die auf das Geschäft des Beraters zugeschnitten sind, und
• Verabschiedung eines Ethikkodex, der die Verhaltensstandards des Beraters im Geschäftsleben darlegen und den persönlichen Wertpapierhandel von Mitarbeitern mit Zugang zu Kundeninformationen regeln muss.

Der Berater muss außerdem die gemäß Abschnitt 204(a) und Regel 204-2 des Beratergesetzes erforderlichen Bücher und Aufzeichnungen führen, vorbehaltlich einer regelmäßigen und besonderen Prüfung durch die SEC (die auf angekündigter oder unangekündigter Basis erfolgen kann). Dem Berater ist außerdem Folgendes untersagt:

• Erhalt einer erfolgsabhängigen Vergütung von jedem, der kein „qualifizierter Kunde“ ist (im Allgemeinen definiert als ein Investor, der (a) mindestens 1 Million US-Dollar an Vermögenswerten beim Berater verwaltet, (b) mit einem Nettowert oder Nettovermögen von mehr als $2M oder (c) ist ein „qualifizierter Käufer“ (wie im Investment Company Act von 1940 in der jeweils gültigen Fassung definiert)) und
• Abschluss bestimmter Bargeldeinwerbungsvereinbarungen mit Dritten, die Beratungskunden finden.

Ausnahmen

Was Ausnahmen von der SEC-Registrierung betrifft, so ist im Allgemeinen die einzige Ausnahme, die im Zusammenhang mit EB-5-Fonds gilt, die sogenannte „Private Fund Adviser“-Ausnahme gemäß Abschnitt 203(m) des Advisers Act, die für Berater verfügbar ist, die ausschließlich private Fonds beraten wenn der Berater ein Gesamtvermögen von weniger als 150 Millionen US-Dollar verwaltet. Ein privater Fonds ist definiert als ein Fonds, der für eine Ausnahme von der Registrierung als „Investmentgesellschaft“ gemäß Abschnitt 3(c)(1) oder 3(c)(7) des Investment Company Act von 1940 in der jeweils gültigen Fassung in Frage kommt. Wenn sich ein EB-5-Fonds auf Abschnitt 3(c)(5) des Investment Company Act stützt, aber nicht für Abschnitt 3(c)(1) oder 3(c)(7) qualifiziert ist, ist die Ausnahmeregelung für private Fondsberater nicht verfügbar . Private Fondsberater unterliegen weiterhin der SEC-Berichterstattung und anderen Compliance-Anforderungen.

Dies ist selbstverständlich nur eine Zusammenfassung einiger wesentlicher Bestimmungen des US-amerikanischen Investmentberatergesetzes (Advisers Act). Berater von EB-5-Investoren und EB-5-Fondsinitiatoren sollten sich von einem Rechtsanwalt beraten lassen, um die Anwendbarkeit des Advisers Act auf ihre jeweiligen Transaktionsstrukturen und Geschäftsabläufe zu erörtern.