By Genna Garver
Wenn Sie Beratung von EB-5-Investorenoder ein EB-5-Investitionsprogramm sponsern, lautet die Antwort möglicherweise „Ja!“. Personen, die unter die Definition eines Anlageberaters fallen, müssen sich im Allgemeinen bei der US Securities and Exchange Commission („SEC“) (oder den zuständigen staatlichen Wertpapierbehörden) auf Formular ADV registrieren und die Bestimmungen des Advisers Act einhalten, sofern keine Ausnahme von der Registrierung besteht verfügbar. Auch wenn ein Ausschluss von der Definition oder eine Befreiung von der Registrierung möglich ist, gelten weiterhin die Betrugsbekämpfungsbestimmungen des Beratergesetzes, der Wertpapiergesetze der Bundesstaaten und der Treuhandpflichten des Gewohnheitsrechts. Für einige steuerbefreite Berater gelten außerdem bestimmte Bestimmungen des Beratergesetzes sowie bestimmte Anmeldepflichten.
Was ist ein Anlageberater?
Im Allgemeinen können wir davon ausgehen, dass Aktien oder Beteiligungen an einem Unternehmen, das an einem EB-5-Programm teilnimmt, Wertpapiere sind. Daher können Personen, die Ratschläge zu diesen Wertpapieren geben, davon ausgehen, dass sie als Anlageberater behandelt werden. Wie alle US-amerikanischen Wertpapiergesetze regelt der Advisers Act Aktivitäten im Zusammenhang mit „Wertpapieren“ – ein Begriff, der von der US-amerikanischen Börsenaufsichtsbehörde Securities and Exchange Commission („SEC“) sehr weit definiert und ausgelegt wird und mit Sicherheit auch Aktien eines Unternehmens einschließt Schuldtitel sowie Beteiligungen an privaten Investmentgesellschaften mit beschränkter Haftung und Kommanditgesellschaften.
Sind Sie Anlageberater?
Kürzlich präsentierten die Mitarbeiter der SEC ihre Ansichten zur Anwendung der US-Bundeswertpapiergesetze, einschließlich des Advisers Act, auf das EB-5-Programm gegenüber USCIS und verwiesen dabei auf den Advisers Act Mai bewerben in EB-5-Transaktionen je nachdem, wie sie aufgebaut sind. Im Allgemeinen gibt es solche zwei Arten von Situationen, in denen Anlageberatung im EB-5-Kontext eine Rolle spielen kann.
Wenn eine Person eine besondere Vergütung für die Bereitstellung von Anlageberatung erhält, handelt es sich im Allgemeinen wahrscheinlich um einen Anlageberater und muss sich bei der SEC (oder der zuständigen staatlichen Wertpapierbehörde) registrieren, sofern keine Ausnahmeregelung vorliegt.
Zunächst kann ein potenzieller Investor einen Berater mit der Suche und Auswahl eines geeigneten Unternehmens beauftragen EB-5-Investitionsmöglichkeit. Das Beratergesetz sieht in diesem Zusammenhang bestimmte begrenzte Ausnahmen von der Definition des Anlageberaters vor. Eine Ausnahme besteht beispielsweise für Makler, die im Zusammenhang mit ihrer Maklertätigkeit Anlageberatung erteilen, sofern sie für diese Nebenberatung keine besondere Vergütung erhalten. Wenn eine Person dafür entschädigt wird, dass sie EB-5-Möglichkeiten für Anleger findet, und diese Person kein Wertpapiermakler ist, ist diese Befreiung nicht verfügbar. Es gibt auch eine ähnliche Ausnahme für Anwälte, Buchhalter und Professoren– sofern die Anlageberatung einen Nebenberuf darstellt.
Wenn ein Fondssponsor die Vor- und Nachteile einer Anlage in den Fonds für einen bestimmten Anleger im Hinblick auf dessen individuelle Anlageziele erörtert und für seine Dienste eine Vergütung erhält, könnte davon ausgegangen werden, dass der Fondssponsor als Anlageberater für diesen Anleger fungiert.
Die zweite Art von Situation, die eine Anlageberatung im EB-5-Kontext erfordern kann, liegt vor, wenn EB-5-Investoren über ein gepooltes Anlageinstrument – allgemein als Fonds bezeichnet – investieren, das dann Investitionen in das zugrunde liegende EB-5-Projektunternehmen tätigt und hält . Es kann davon ausgegangen werden, dass der Betreiber des Fonds – in der Regel ein Manager einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder ein persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft – den Fonds hinsichtlich seiner Investitionen in die zugrunde liegende Projektgesellschaft als Anlageberater berät. Beachten Sie, dass sich die Betrugsbekämpfungsbestimmungen des Beratergesetzes auch auf die Anleger des Fonds erstrecken, obwohl der Fonds technisch gesehen der Beratungskunde gemäß dem Beratergesetz ist. Wenn ein Fondssponsor außerdem die Vor- und Nachteile einer Anlage in den Fonds für einen bestimmten Anleger im Hinblick auf seine individuellen Anlageziele erörtert, könnte davon ausgegangen werden, dass der Fondssponsor als Anlageberater für diesen Anleger fungiert. Auch wenn Anlageberatung angeboten wird, muss eine Person natürlich entschädigt werden, damit sie unter die Definition eines Anlageberaters fällt. Die Vergütung wird im weitesten Sinne definiert und so ausgelegt, dass sie jeden direkten oder indirekten wirtschaftlichen Vorteil umfasst, sei es in Form einer Beratungsgebühr oder einer anderen Gebühr im Zusammenhang mit den insgesamt erbrachten Dienstleistungen, einer Provision, einem geschäftlichen Vorteil, der für den Berater von Wert ist, oder einer Kombination davon . Auch wenn die Zahlung ausschließlich die Kosten der erbrachten Dienstleistungen abdeckt, kann das Vergütungselement erfüllt sein.
Registrierung als Anlageberater
Wenn eine Person als Anlageberater gilt, ist eine Registrierung bei einer der beiden Institutionen erforderlich SEK oder der Heimatstaat der Person, es sei denn, es besteht eine Befreiung von der Registrierung. Die Zuständigkeit für die Regulierung von Beratern ist im Allgemeinen zwischen der SEC und den Bundesstaaten aufgeteilt, basierend auf verschiedenen Schwellenwerten für verwaltete Vermögenswerte. Im Fondskontext wird das Vermögen auf Basis des Bruttovermögens des Fonds zuzüglich noch nicht eingeforderter Kapitalzusagen berechnet. Im Allgemeinen unterliegt ein Nicht-Fondsberater mit Vermögenswerten unter 25 Millionen US-Dollar der Regulierung durch staatliche Aufsichtsbehörden. Zwischen 25 und 100 Millionen US-Dollar liegt die Zuständigkeit im Allgemeinen beim Staat, wenn der Staat verlangt, dass sich der Berater registrieren und einer Prüfung unterziehen muss; Andernfalls würde der Berater der SEC-Registrierung unterliegen, sofern er nicht davon ausgenommen ist. Über 100 Millionen US-Dollar liegt die Zuständigkeit im Allgemeinen bei der SEC, es sei denn, der Berater ist von der SEC-Registrierung ausgenommen. In diesem Fall unterliegt der Berater der staatlichen Registrierung, sofern er nicht von der SEC-Registrierung ausgenommen ist. Sowohl Bundes- als auch Landesregulierungsbehörden sind befugt, Vorschriften zur Betrugsbekämpfung zu erlassen.
Um sich bei der SEC zu registrieren, muss der Berater im Allgemeinen elektronisch einen Antrag auf Formular ADV einreichen, das jährlich und bei wesentlichen Änderungen aktualisiert werden muss. Für SEC-Registrierungen muss der Berater ein Programm zur Einhaltung des Advisers Act entwickeln, übernehmen und umsetzen, sobald die Registrierung des Beraters wirksam ist. Dieses Programm besteht im Allgemeinen aus
- Ernennung eines Chief Compliance Officers, der mit dem Beratergesetz vertraut und erfahren ist,
- Verabschiedung schriftlicher Compliance-Richtlinien und -Verfahren zur Verhinderung und Aufdeckung von Verstößen gegen das Beratergesetz, die auf das Geschäft des Beraters zugeschnitten sind, und
- Verabschiedung eines Ethikkodex, der die Verhaltensstandards des Beraters im Geschäftsleben darlegen und den persönlichen Wertpapierhandel von Mitarbeitern mit Zugang zu Kundeninformationen regeln muss.
Der Berater muss außerdem die gemäß Abschnitt 204(a) und Regel 204-2 des Beratergesetzes erforderlichen Bücher und Aufzeichnungen führen, vorbehaltlich einer regelmäßigen und besonderen Prüfung durch die SEC (die auf angekündigter oder unangekündigter Basis erfolgen kann). Dem Berater ist außerdem Folgendes untersagt:
- Erhalt einer erfolgsabhängigen Vergütung von jedem, der kein „qualifizierter Kunde“ ist (im Allgemeinen definiert als ein Investor, der (a) mindestens 1 Million US-Dollar an Vermögenswerten beim Berater verwaltet, (b) mit einem Nettowert oder Nettovermögen von mehr als $2M oder (c) ist ein „qualifizierter Käufer“ (wie im Investment Company Act von 1940 in der jeweils gültigen Fassung definiert)) und
- Abschluss bestimmter Bargeldeinwerbungsvereinbarungen mit Dritten, die Beratungskunden finden.
Ausnahmen
Was Ausnahmen von der SEC-Registrierung betrifft, so ist im Allgemeinen die einzige Ausnahme, die im Zusammenhang mit EB-5-Fonds gilt, die sogenannte „Private Fund Adviser“-Ausnahme gemäß Abschnitt 203(m) des Advisers Act, die für Berater verfügbar ist, die ausschließlich private Fonds beraten wenn der Berater ein Gesamtvermögen von weniger als 150 Millionen US-Dollar verwaltet. Ein privater Fonds ist definiert als ein Fonds, der für eine Ausnahme von der Registrierung als „Investmentgesellschaft“ gemäß Abschnitt 3(c)(1) oder 3(c)(7) des Investment Company Act von 1940 in der jeweils gültigen Fassung in Frage kommt. Wenn sich ein EB-5-Fonds auf Abschnitt 3(c)(5) des Investment Company Act stützt, aber nicht für Abschnitt 3(c)(1) oder 3(c)(7) qualifiziert ist, ist die Ausnahmeregelung für private Fondsberater nicht verfügbar . Private Fondsberater unterliegen weiterhin der SEC-Berichterstattung und anderen Compliance-Anforderungen.
Natürlich ist dies nur eine Zusammenfassung bestimmter wesentlicher Bestimmungen des Advisers Act. Berater von EB-5-Investoren und EB-5-Fondssponsoren sollten wenden Sie sich an einen Rechtsbeistand um die Anwendung des Beratergesetzes auf ihre jeweiligen Transaktionsstrukturen und ihr Geschäft zu erörtern.
