Ein seit der ersten Rückstufung der EB-5-Visumkategorie im Jahr 2015 immer wieder aufgeworfenes Problem ist die Frage, wie die gesetzlichen EB-5-Anforderungen erfüllt werden können, wonach ein EB-5-Investor seine Investition während der gesamten Dauer der bedingten Daueraufenthaltsgenehmigung in den USA aufrechterhalten muss. USCIS hatte 2015 ursprünglich einen Richtlinienentwurf herausgegeben, um Feedback und Änderungen einzuholen, der 2017 fertiggestellt und in das USCIS-Richtlinienhandbuch aufgenommen wurde. Nun hat USCIS wichtige Aspekte seiner Richtlinien aus dem Jahr 2017 zurückgenommen und versucht, diese rückwirkend anzuwenden, was möglicherweise zahlreiche Petitionen gefährdet.
DIE UMSTELLUNGSANFORDERUNG ERKLÄRT
Der Immigration and Nationality Act (INA) verlangt für jeden I-829-Antrag unter anderem den Nachweis, dass ein Investor die erforderliche Kapitalsumme investiert und diese Investition „während der gesamten Dauer seines Aufenthalts in den Vereinigten Staaten“ aufrechterhalten hat.[1] Die Vorschriften folgen dem Gesetz, indem sie besagen, dass jeder Investor unter anderem nachweisen muss, dass er sowohl die erforderliche Kapitalsumme investiert als auch diese Investition „während der gesamten Dauer seines Aufenthalts in den Vereinigten Staaten“ aufrechterhalten hat.[2]
Während die Aufrechterhaltung im Rahmen einer I-829-Petition nicht durch Präzedenzfälle definiert wurde, besteht die Politik des USCIS darin, die Interpretation von „die erforderliche Kapitalsumme investiert oder aktiv dabei ist, sie zu investieren“ aus den I-526-Petitionsanforderungen, die in 8 CFR § 204.6(j)(2) zu finden sind, auf die Aufrechterhaltungsanforderung der I-829-Petition anzuwenden. Nämlich, dass eine Investition die Aufrechterhaltung der Aktion der Investition der erforderlichen Kapitalsumme nachweisen muss, indem nachgewiesen wird, dass er oder sie die erforderliche Kapitalsumme riskiert hat, um eine Rendite auf das „riskante“ eingesetzte Kapital zu erzielen.[3] „Risiko“ wird durch den wegweisenden Präzedenzfall definiert Angelegenheit von Izummi, wonach das Kapital nur dann „gefährdet“ ist, wenn sowohl ein Verlustrisiko als auch eine Gewinnchance bestehen.[4]
Um die Anforderung der Petition I-829 hinsichtlich der Aufrechterhaltung einer Investition während der zwei Jahre des bedingten Daueraufenthalts zu erfüllen, muss die Investition während dieses Zweijahreszeitraums „gefährdet“ bleiben.
Umverteilung und Rückschritt
Im Allgemeinen werden die meisten EB-5-Investitionen über regionale Zentren als Darlehen eines neuen Wirtschaftsunternehmens an ein Unternehmen zur Schaffung von Arbeitsplätzen mit einer Laufzeit von fünf Jahren strukturiert. Diese anfängliche Laufzeit von fünf Jahren war die beste Schätzung der Beteiligten hinsichtlich der Zeit, die ein Antragsteller benötigen würde, um die EB-5-Kategorie zu durchlaufen und die Genehmigung für den Antrag I-829 zu erhalten.
Leider hat die erhöhte Nachfrage aus bestimmten Ländern, wie z. B. von in Festlandchina geborenen Personen, dazu geführt, dass die EB-5-Visumkategorie für bestimmte Antragsteller zurückgegangen ist.[5] Dies hat dazu geführt, dass die Zeit bis zur Genehmigung des I-829-Antrags für bestimmte Antragsteller weit über fünf Jahre hinausgeht und in bestimmten Fällen wahrscheinlich fast 15 Jahre beträgt. Außerdem müssen von der Rückentwicklung betroffene Personen warten, bis sie in die USA einreisen und den Status einer bedingten unbefristeten Aufenthaltserlaubnis erhalten, was den Erhalt des Status einer bedingten unbefristeten Aufenthaltserlaubnis um Jahre verzögern kann.
Da die USCIS die Anforderungen des Antrags I-829 so auslegt, dass der „Risikocharakter“ der Investition während der gesamten Dauer der bedingten Daueraufenthaltsgenehmigung aufrechterhalten werden muss, was weit über die ursprüngliche fünfjährige Laufzeit des Darlehens hinausgehen kann, müssen neue kommerzielle Unternehmen das Kapital der eingewanderten Investoren für neue Investitionen „umschichten“.
USCIS-RICHTLINIEN ZUR VORHERIGEN NEUEINSATZVEREINBARUNG
USCIS hatte zuvor im Policy Manual Hinweise dazu gegeben, wie ein Anleger die „At-Risk“-Anforderung erfüllen kann nachdem Die Voraussetzung für die Schaffung von Arbeitsplätzen wurde erfüllt.[6] USCIS erklärte:
„Sobald die Anforderung der Schaffung von Arbeitsplätzen erfüllt ist, ist das Kapital ordnungsgemäß gefährdet, wenn es in einer Weise verwendet wird, die mit der Ausübung von Handel (mit anderen Worten dem Austausch von Waren oder Dienstleistungen) im Einklang steht und mit dem Umfang der laufenden Geschäftstätigkeit des neuen Handelsunternehmens übereinstimmt. Nachdem die Anforderung der Schaffung von Arbeitsplätzen erfüllt ist, gelten die folgenden Gefährdungsanforderungen:
- Der eingewanderte Investor muss den erforderlichen Kapitalbetrag riskiert haben, um eine Rendite auf das riskierte Kapital zu erwirtschaften;
- Es muss ein Verlustrisiko und eine Gewinnchance bestehen; und
- Es muss eine tatsächliche Geschäftstätigkeit vorliegen.
Wenn beispielsweise der Zweck eines neuen kommerziellen Unternehmens darin besteht, einer arbeitsplatzschaffenden Einrichtung gebündelte Investitionen für den Bau eines Wohngebäudes zu leihen, kann das neue kommerzielle Unternehmen nach der Rückzahlung eines Kredits, der zur Schaffung der erforderlichen Arbeitsplätze geführt hat, das zurückgezahlte Kapital für einen oder mehrere ähnliche Kredite an andere Einrichtungen einsetzen.“ [7]
Zusammenfassend wurden in dieser vorherigen Anleitung die folgenden Richtlinien verkündet:
(1) Die Umstrukturierung muss im Rahmen des Geschäftsbetriebs des neuen Wirtschaftsunternehmens erfolgen;
(2) Die Umschichtung muss innerhalb eines wirtschaftlich angemessenen Zeitraums erfolgen.
(3) Bei der Umschichtung muss sichergestellt werden, dass das EB-5-Kapital weiterhin „gefährdet“ bleibt, was USCIS in diesem Zusammenhang definiert als „… in einer Weise verwendet, die mit der Ausübung von Handel (mit anderen Worten dem Austausch von Waren oder Dienstleistungen) zusammenhängt“ und
(4) Die Umverteilung muss im Antrag I-526 „… ausreichend beschrieben…“ werden.
ÜBERARBEITETE RICHTLINIEN DES USCIS ZUR NEUVERTEILUNG
Am 24. Juli 2020 veröffentlichte der USCIS eine Änderung des Policy Manual mit dem Titel „Klarstellung der Leitlinien für den Einsatz von Kapital in der Kategorie der beschäftigungsbasierten fünften Präferenz (EB-5)“, die im Wesentlichen seinen vorherigen Leitlinien widersprach und solche Änderungen rückwirkend vorschrieb. Die Überarbeitungen des Policy Manuals stellen die folgenden Anforderungen an Umschichtungen:
- Die Umverteilung muss innerhalb eines angemessenen Zeitraums erfolgen, den das USCIS derzeit auf 12 Monate festlegt. Das Unternehmen wird jedoch auch Beweise berücksichtigen, die belegen, dass unter Berücksichtigung aller Umstände ein längerer Zeitraum für eine bestimmte Art von Handelsunternehmen oder für eine bestimmte Handelstätigkeit angemessen war.
- Die Umschichtung kann in jede kommerzielle Tätigkeit erfolgen, die mit dem Zweck des neuen kommerziellen Unternehmens, nämlich der „fortlaufenden Ausübung rechtmäßiger Geschäfte“, vereinbar ist, wozu wahrscheinlich auch jede gewinnorientierte Tätigkeit gehört, die zum fortlaufenden Ausführen rechtmäßiger Geschäfte gegründet wurde; und
- Die Umverteilung muss innerhalb des geografischen Gebiets des Regionalzentrums erfolgen, einschließlich aller vor der Umverteilung genehmigten Änderungen. Die Umverteilung muss nicht innerhalb oder mit demselben arbeitsplatzschaffenden oder angestrebten Beschäftigungsgebiet erfolgen.
Wie der obige Vergleich zeigt, schafft die neue Richtlinie neue Anforderungen aus dem Nichts. USCIS hat nie die Anforderung gestellt, dass die Umverteilung innerhalb des geografischen Geltungsbereichs des Regionalzentrums erfolgen muss, noch hat es einen bestimmten Zeitraum vorgeschrieben, in dem eine Umverteilung erfolgen muss.
Am anstößigsten ist wohl die Anforderung, dass eine Umschichtung nur innerhalb des geografischen Geltungsbereichs eines Regionalzentrums erfolgen darf. Diese Anforderung scheint keine gesetzliche oder regulatorische Grundlage zu haben. Die von USCIS angeführten Zitate sind nicht überzeugend. USCIS berief sich auf die allgemeine Regelung, dass ein Antrag zum Zeitpunkt der Einreichung und durch die Entscheidung für die Leistung infrage kommen muss.[8] Die regulatorische Anforderung einer Investition in ein Regionalzentrum verlangt lediglich, dass die Investition „innerhalb eines Regionalzentrums“ erfolgt und eine solche Investition „indirekt“ ausreichend Arbeitsplätze schafft.[9] Die Vorschriften enthalten keine Anforderung, dass nach einer Investition in ein Regionalzentrum alle weiteren Investitionen innerhalb desselben geografischen Gebiets erfolgen müssen. Jede Auslegung dieser Vorschrift entbehrt einer gesetzlichen Grundlage, da das Gesetz zur Genehmigung von Regionalzentren lediglich besagt, dass eine solche Investition ein Regionalzentrum zur Förderung des Wirtschaftswachstums betreffen muss, jährlich 300 Visa reserviert und es denjenigen, die im Rahmen des Regionalzentrumsprogramms zugelassen werden, erlaubt, Arbeitsplätze indirekt über angemessene Methoden zu bestimmen.[10]
Der Policy Alert besagt weiter, dass diese Aktualisierungen für alle Petitionen der Formulare I-526 und I-829 gelten, die am oder nach dem 24. Juli 2020 anhängig sind, wodurch diese Anforderungen rückwirkend auf zuvor eingereichte Petitionen angewendet werden. Dies ist wahrscheinlich ultra vires, da USCIS im Allgemeinen nicht die rechtliche Befugnis hat, Richtlinienänderungen rückwirkend durchzusetzen, es sei denn, solche Änderungen sind gesetzlich genehmigt.[11] In einer ähnlichen Situation im Jahr 2017 versuchte USCIS tatsächlich, eine Änderung der rückwirkenden Entscheidung über geografische Änderungen von Regionalzentren durchzusetzen, ruderte dann aber zurück und stellte klar, dass diese Richtlinie nicht für diejenigen gilt, die vor der Ankündigung der Änderung eingereicht hatten.[12]
USCIS veröffentlichte 2015 einen Entwurf der Umverteilungsrichtlinien und 2017 die endgültigen Richtlinien, die die oben aufgeführten Einschränkungen nicht enthielten. EB-5-Beteiligte arbeiten seit fast fünf Jahren unter den vorherigen USCIS-Richtlinien. Angesichts der Veröffentlichung dieser Änderungen kann es zu Rechtsstreitigkeiten kommen.
Hinweise:
[1] INA § 216 Buchstabe d)(1). 8 USC 1186a(d)(1).
[2] 8 CFR §216.6(c)(1); die Vorschriften gehen noch weiter und stellen fest: „Der Ausländer gilt als fähig, die zur Aufhebung der Bedingungen erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, wenn er oder sie in gutem Glauben die Kapitalinvestitionsanforderungen des Gesetzes im Wesentlichen erfüllt hat und seine Kapitalinvestitionen während der zwei Jahre des bedingten Aufenthalts kontinuierlich aufrechterhalten hat [Hervorhebung hinzugefügt].“ Diese Formulierung steht auch im Einklang mit dem USCIS Policy Manual, Band 6, Teil G, Kapitel 5, Abschnitt A. FN 4, in dem es heißt: „Der Erhaltungszeitraum beträgt zwei Jahre, in denen der Investor einen bedingten Daueraufenthaltsstatus hat.. USCIS überprüft die Nachweise des Investors, um die Aufrechterhaltung der Investition für 2 Jahre ab dem Datum sicherzustellen, an dem der Investor die bedingte Daueraufenthaltserlaubnis erhalten hat. Ein Investor muss seine Investition nicht über den Aufrechterhaltungszeitraum hinaus aufrechterhalten [Hervorhebung hinzugefügt].“
[3] 8 CFR § 204.6(j)(2)
[4] Matter of Izummi, 22 I&N Dec. 169, 179 (Assoc. Comm'r 1998).
[5] Historisch gesehen schloss dies die auf dem chinesischen Festland, in Vietnam und Indien geborenen Personen ein.
[6] USCIS Policy Manual, Band 6, Teil G, Kapitel 2, Abschnitt A2.
[7] Ebenda. Siehe auch USCIS Policy Manual, Band 6, Teil G, Kapitel 5, Abschnitt C.
[8] Siehe 8 CFR 103.2(b)(1).
[9] Siehe 8 CFR 204.6(m)(7).
[10] Siehe Pub. L. 102-395, 106 Stat. 1828, 1874 (6. Oktober 1992).
[11] Siehe allgemein Bowen v. Georgetown University Hospital. 488 US 204 (1988); Nat'l Mining Ass'n v. Dep't of Labor, 292 F.3d 849, 859 (DC Cir. 2002); Landgraf v. USI Film Prods., 511 US 244 (1994); und Grant Med. Ctr. Center v. Burwell, 204 F. Supp. 3d. (DC Cir. 2016).
[12] Siehe USCIS Policy Manual, Band 6, Teil G, Kapitel 4, Abschnitt A.
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