Das EB-5-Programm verlangt von jedem Investor, dass er mindestens 500,000 US-Dollar in ein neues Handelsunternehmen investiert. Die Regelungen stellen klar, dass es sich bei der Investition um eine Kapitaleinlage, also um eine Kapitalbeteiligung, handeln muss. Insbesondere stellt eine Kapitaleinlage im Austausch gegen eine Schuldverschreibung, eine Anleihe, eine Wandelschuldverschreibung, eine Obligation oder eine andere Schuldenvereinbarung zwischen dem Investor und dem neuen Handelsunternehmen keine Kapitaleinlage im Sinne von EB-5 dar. Allerdings erlauben die Vorschriften eine solche Schuldschein- oder Schuldvereinbarung zwischen dem Investor und dem neuen Handelsunternehmen unter einem begrenzten Umstand – wenn der Schuldschein oder die Schuld durch das Vermögen des Investors besichert ist (und nicht durch das Vermögen des neuen Handelsunternehmens besichert ist). .
Seit vielen Jahren monetarisieren EB-5-Investoren Vermögenswerte zur Verwendung als EB-5-Barinvestition, indem sie ein Eigenheimdarlehen für eine Immobilie aufnehmen, die sie besitzen. In der Vergangenheit hat USCIS Anlegern auch erlaubt, im Namen des Anlegers einen Privatkredit aufzunehmen, der mit dem Eigentum eines Verwandten besichert ist, sofern dieser Verwandte die „Nutzung“ der Immobilie als Sicherheit für den Kredit überlassen hat. Beispielsweise kann ein EB-5-Investor im Ausland beschäftigt sein und über eine gute Bonität verfügen, aber möglicherweise besitzt er oder sie kein Eigenheim, dessen Wert ausreicht, um einen Kredit für eine EB-5-Investition vollständig zu besichern. Die Eltern des Investors können einen Hypothekenvertrag unterzeichnen, der das Privatdarlehen des Investors mit dem Eigentum der Eltern besichert, mit dem Ergebnis, dass der Investor für das Darlehen haftet, aber im Falle eines Zahlungsausfalls kann die Bank das Eigentum des Elternteils zwangsvollstrecken. Sicherlich bedeutet eine solche Zwangsvollstreckung nicht, dass sie keine Konsequenzen für den Anleger hat und dass der Anleger keine persönliche Haftung für den Kredit hat.
Die USCIS hat ihre Richtlinien zu diesem Thema kürzlich im Rahmen der Bearbeitung von I-526-Anträgen geändert. Nach der Anhörung der Interessengruppen am 22. April 2015 veröffentlichte die USCIS eine schriftliche Zusammenfassung der Ausführungen des stellvertretenden Leiters des Büros für das Programm für Einwanderungsinvestoren (IPO) zu diesem Thema. Aus den jüngsten Entscheidungen und der schriftlichen Zusammenfassung geht hervor, dass die Sicherheiten vollständig im Besitz des Investors sein müssen, wenn dieser einen Kredit aufnimmt, der durch eine Immobilie besichert ist, die als EB-5-Investition dienen soll. Dies ist zu unterscheiden von Fällen, in denen ein Verwandter seine Immobilie als Sicherheit für einen Kredit verwendet und dieser Kredit ebenfalls vom Verwandten und nicht vom Investor aufgenommen wird. Schenkt der Verwandte in diesem Fall den Kreditbetrag an den Investor, gilt diese Schenkung als Kapitalzuwendung gemäß den Bestimmungen, und der EB-5-Antrag sollte genehmigt werden. Die USCIS scheint Anträge mit diesen Sachverhalten nicht abzulehnen. Stattdessen lehnt die USCIS Anträge ab, wenn der Investor zwar einen Kredit aufnimmt, dieser aber durch das Eigentum eines Dritten besichert ist (oder sogar, wenn das Eigentum dem Investor gemeinsam mit einem Elternteil oder Kind gehört, da der Investor nach der Auffassung nicht persönlich und primär für den Kredit haftbar gemacht werden kann). Die USCIS argumentiert, dass die Aufnahme eines Kredits auf diese Weise eine Investition in „Schulden“ darstellt, die gemäß den Vorschriften durch Vermögenswerte des Investors besichert sein muss.
Es gibt eine Reihe von Gründen, warum diese rechtliche Begründung der USCIS fehlerhaft ist. Erstens definiert das INA-Gesetz §203(B)(5)(A) weder „Kapital“ noch schreibt es vor, welche Arten von „Kapital“ ein Anleger investieren darf. Die Vorschriften in 8 CFR §204.6(e) definieren „Kapital“ als „Bargeld, Ausrüstung, Inventar, anderes materielles Eigentum, Zahlungsmitteläquivalente und Schulden, die durch Vermögenswerte des ausländischen Unternehmers gesichert sind, vorausgesetzt, dass der ausländische Unternehmer persönlich und in erster Linie haftbar ist.“ und dass die Vermögenswerte des neuen Handelsunternehmens, auf dem die Petition basiert, nicht zur Besicherung von Schulden verwendet werden.“ Nach der Last Antecedent Rule der gesetzlichen und aufsichtsrechtlichen Auslegung gilt die Anforderung, dass eine Kapitaleinlage in ein neues Handelsunternehmen gesichert werden muss, nur für Einlagen von Schulden (z. B. die Einbringung eines Schuldscheins in das neue Handelsunternehmen). Im oben beschriebenen Szenario gibt es keine Schuldenvereinbarung zwischen dem Investor und dem neuen Handelsunternehmen; Der Anleger hat eine Schuldenvereinbarung mit einem unabhängigen Bankinstitut abgeschlossen und investiert Bargeld, was gemäß den Vorschriften ausdrücklich zulässig ist.
Es scheint, dass die USCIS eine zu weite Definition von „Verschuldung“ anwendet. Die Definition von „Verschuldung“ wurde jedoch bereits durch die Präzedenzfälle im Einwanderungsrecht, die EB-5-Anträge betreffen, festgelegt. Insbesondere in den Fällen Matter of Hsuing , 22 I&N Dec. 201 (AAO 1998), und Matter of Izummi, 22 I&N Dec. 169 (AAO 1998), wurde geprüft, was eine ausreichende Kapitaleinlage darstellt, wenn ein Investor Schulden einbringt . Im Fall Hsuing hatte der Investor mit dem neu gegründeten Unternehmen eine Zahlungsvereinbarung über eine Kapitalinvestition von 500,000 US-Dollar in drei Raten abgeschlossen. Dabei hinterlegte er einen Schuldschein anstelle von Bargeld. Hsuing interpretierte „Verschuldung“ gemäß 8 CFR §204.5(e) eindeutig als Zahlungsversprechen an das neu gegründete Unternehmen in Form eines Schuldscheins. Eine Investition von Bargeld in das neue Handelsunternehmen stellt jedoch keine Verschuldung oder ein Zahlungsversprechen dar.
Ebenso gab der Investor im Fall Izummi ein Zahlungsversprechen gegenüber dem neuen Unternehmen ab, anstatt Bargeld zu investieren, das einen klaren Barwert besitzt. In Izummi wurde ausdrücklich festgestellt: „Im vorliegenden Fall ist der Schuldschein kein Beweis dafür, dass der Antragsteller 500,000 US-Dollar in bar investiert.“ Izummi unterschied klar zwischen Bargeld und einem Schuldschein. Bargeld hat einen klaren Barwert und belegt, dass ein Investor die gesetzlichen und satzungsmäßigen Kapitalanforderungen erfüllt. Ein Schuldschein zwischen dem Investor und dem neuen Unternehmen, also eine „Verbindlichkeit“, wird über einen Zeitraum beglichen und kann Wertschwankungen unterliegen. Dies erschwert es der USCIS, festzustellen, ob ein Investor die gesetzlichen und satzungsmäßigen Mindestkapitalanforderungen erfüllt. Die Präzedenzfälle Hsuing und Izummi verdeutlichen den Unterschied zwischen einer Bareinlage und einer Schuldverschreibung für das neue Unternehmen, die durch das Vermögen des Investors besichert sein muss. Eine Schuldenvereinbarung zwischen dem Investor und einem unabhängigen Bankinstitut stellt daher keine „Verschuldung“ im Sinne der Präzedenzfälle dar.
Interessanterweise akzeptiert die USCIS in ihren eigenen Richtlinien die eingeschränkte Definition von „Verschuldung“ gemäß Izummi und Hsuing . Das USCIS-Memorandum PM 602-008 „EB-5 Adjudications Policy“ vom 30. Mai 2013 (das „ Richtlinienmemorandum “) erweitert die Definition von Kapital dahingehend, dass dieses nicht nur Bargeld, Ausrüstung und andere materielle Vermögenswerte umfasst, „ sondern auch das Zahlungsversprechen des Investors (einen Schuldschein), sofern dieses durch Vermögenswerte des Investors besichert ist, der Investor für die Schulden haftet und die Vermögenswerte des Unternehmens, in das er investiert, in diesem Zusammenhang nicht zu den Vermögenswerten des Investors zählen.“ Darüber hinaus ist eine Überprüfung der Bestimmungen für „Vertragsinvestoren“ (eine ähnliche Kategorie für ausländische Investoren) besonders aufschlussreich, da es die ausdrückliche Absicht des Kongresses war, die Definition von „Kapital“ für EB-5-Anträge an die Definition für Vertragsinvestoren anzugleichen. Der frühere US-Einwanderungs- und Einbürgerungsdienst (USCIS) legte in den Durchführungsbestimmungen ausdrücklich fest, dass „zulässige Investitionsmittel persönliche Vermögenswerte wie eine zweite Hypothek auf ein Haus, unbesicherte oder unbelastete Kredite oder Vermögenswerte sowie Kredite mit persönlicher Unterschrift des Ausländers umfassen“. Dementsprechend erlauben die Durchführungsbestimmungen für das E-2-Visum Kredite mit persönlicher Unterschrift des Investors; dies sollte auch für das EB-5-Visum gelten. Selbstverständlich ist es weiterhin völlig legitim, dass die USCIS einen Nachweis über den Kredit und die rechtmäßige Erlangung der als Sicherheit verwendeten Vermögenswerte verlangt.
Viele Interessenvertreter in der EB-5-Gemeinschaft haben aus den oben beschriebenen Gründen Bedenken hinsichtlich der Behandlung dieser Fälle durch USCIS geäußert. USCIS scheint sowohl die Fakten als auch das Gesetz falsch anzuwenden. Aus praktischen Gründen lehnt USCIS jedoch Anträge ab, bei denen der Investor einen Kredit aufnimmt, der Investor jedoch nicht vollständig Eigentümer der Immobilie ist, die zur Besicherung dieses Kredits verwendet wird. Es ist wahrscheinlich, dass dieses Problem nur auf politischer Ebene oder durch einen Rechtsstreit mit USCIS gelöst werden kann. Wenn sich ein Anleger für die Aufnahme eines Kredits für die Quelle der EB-5-Investition entscheidet, ist es wichtig, die Sicherheiten und deren Eigentum in diesem Zusammenhang sorgfältig zu prüfen.
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