Von Marta Lillo
Die Möglichkeit der Umverteilung ist eine Realität im EB-5-Prozess, die Investoren während der Durchführung eines I-526- oder I-829-Antragsverfahrens verstehen müssen, insbesondere diejenigen, die noch auf die Genehmigung warten, weil sie ihren Antrag vor dem EB-5 Reform and Integrity Act von 2022 (RIA) eingereicht haben.
Diese Reinvestitionspraxis entstand 2017 bei der US-amerikanischen Einwanderungsbehörde (USCIS) als Lösung für Fälle, in denen die von der New Commercial Enterprise (NCE) in eine Job-Creating Entity (JCE) investierten EB-5-Gelder zur Rückzahlung an Investoren bereitstanden, deren Anträge aufgrund von Bearbeitungsrückständen im EB-5-Verfahren noch nicht genehmigt worden waren oder deren ursprüngliche Projekte vor Ablauf der zweijährigen EB-5-Förderperiode abgeschlossen wurden.
Innerhalb des EB-5-Ökosystems wird weiterhin darüber diskutiert, wie die Kapitalumschichtung erfolgen soll und wie die USCIS das Gesetz anwendet. Investoren und Einwanderungsanwälte befürchten vor allem, dass Antragsteller keinen Einfluss darauf haben, wie die NCE ihr Kapital reinvestiert und dass diese Reinvestitionen mitunter nicht denselben strengen Kriterien unterliegen wie die ursprüngliche Investition.
Joseph Barnett , ein Anwalt für Einwanderungsrecht und Partner bei WR Immigration, erklärt: „Es gibt zahlreiche Fälle, in denen die Gelder eines ausländischen Investors ohne große Mitsprache des Entscheidungsträgers umgeschichtet werden. Tatsächlich sind es der Gesellschaftsvertrag oder der Kommanditgesellschaftsvertrag und die Angaben in den Angebotsunterlagen, die die Umschichtungsverfahren regeln.“
Einfluss von USCIS-Verarbeitungsverzögerungen bei der Umschichtung für Investoren vor EB-5
Mit RIA besteht die wichtigste Richtlinie, die die USCIS durchsetzen muss, darin, dass umgeschichtetes Kapital bis zum Ende der zweijährigen bedingten Aufenthaltsfrist „gefährdet“ bleiben muss. Gefährdet bedeutet, dass die NCE das Geld in eine kommerzielle Aktivität reinvestieren muss, nicht in Aktien oder Anleihen.
„Die Nichterfüllung dieser Anforderungen führt zur obligatorischen Kündigung des Regionalzentrums, möglichen Sanktionen oder zum Ausschluss vom NCE oder JCE sowie zur möglichen Verweigerung der EB-5-Einwanderungsvorteile für die betroffenen Investoren“, sagt Robert Divine , ein auf EB-5-Einwanderung spezialisierter Anwalt, der die Abteilung für Einwanderungsrecht bei Baker Donelson leitet.
Allerdings hat es Auswirkungen auf die Berechnung des Aufrechterhaltungszeitraums und damit auf die Effektivität der Umschichtung, je nachdem, ob der EB-5-Investor seinen Antrag vor oder nach der RIA gestellt hat.
„Für Anleger, die I-526 vor Inkrafttreten des RIA am 15. März 2022 eingereicht haben, endet dieser Zeitraum, wenn der Investor zwei Jahre des bedingten Aufenthalts abgeschlossen hat (das Ablaufdatum auf der ersten Green Card). Für Investoren, die ihren Antrag nach Inkrafttreten des RIA gestellt haben, endet dieser Zeitraum zwei Jahre nach der „Investition“ des Kapitals, was laut USCIS der Fall ist, wenn das gesamte Kapital des Investors der JCE „zur Verfügung gestellt“ wurde“, sagt Divine.
Er fügt hinzu, dass eine Umstrukturierung für Investoren nach Inkrafttreten des RIA selten sei. Für Investoren vor Inkrafttreten des RIA sei sie jedoch üblich. „Insbesondere für in China geborene EB-5-Investoren , die lange Wartezeiten auf Visa in Kauf nehmen mussten, kann eine Umstrukturierung über viele Jahre hinweg notwendig bleiben“, bestätigt der Anwalt.
Vor- und Nachteile der Umschichtung in EB-5
Divine betont, dass diese Praxis EB-5-Investoren schützt. „Der Vorteil der Umschichtung besteht darin, dass die Einwanderungsberechtigung der EB-5-Investoren gewahrt bleiben muss, wenn die [JCE] Kapital an die [NCE] zurückzahlt, bevor der Investor den erforderlichen Zeitraum für die Aufrechterhaltung der EB-5-Investition abgeschlossen hat.“
Bei der Reinvestition dieser Mittel spiele das Risiko eine entscheidende Rolle, sagt Divine. „Einige Umschichtungen sind riskanter als andere, wie bei den ersten EB-5-Projekten. Es kann schwierig sein, Möglichkeiten zur Umschichtung zu finden und zu arrangieren, da (1) nicht vorhersehbar ist, wann das Kapital der NCE zur Verfügung steht, (2) wie viele der Investoren sich an der Umschichtung beteiligen möchten und (3) wie lange dies dauern wird wie lange es dauern wird, bis das Kapital nach einer erfolgreichen Umschichtung zurückkommt. Dies führt tendenziell zu Umschichtungen, die nicht über die Art von Liquidität und Diversität verfügen, die normale Nicht-EB-4-Investoren tendenziell bevorzugen, und einige Anleger müssen möglicherweise mehr als eine Umschichtung ertragen“, sagt er.
Ein weiterer Nachteil besteht darin, dass das Kapital „länger gebunden wird und die Gefahr besteht, dass das Kapital im Umschichtungsgeschäft verloren geht.“ Menschen, die immer noch die Green Card wollen, sind normalerweise bereit, die Nachteile in Kauf zu nehmen, um die Vorteile zu behalten“, fügt Divine hinzu.
Die Wirksamkeit des NCE bei der Umschichtung von EB-5-Kapital
Der Zeitpunkt der Umschichtung ist auch entscheidend für eine erfolgreiche Reinvestition des EB-5-Kapitals.
Christine Chen, Chief Operating Officer des Regionalzentrumsbetreibers CanAm Enterprises, sagt: „Für die Umschichtung von EB-5 gibt es im aktuellen Zinsumfeld große Chancen.“ Wir haben sehr attraktive Gelegenheiten bei starken Deals mit erstklassigen Sponsoren gesehen, die auf der Suche nach bereitem Kapital waren, und konnten bei der Investition des Umschichtungskapitals unserer Investoren selektiv vorgehen. Wir haben mehr als 450 Millionen US-Dollar an zurückgezahltem EB-5-Kapital in fast zwei Dutzend Deals umgeschichtet. Dadurch ist ein sehr diversifiziertes Portfolio entstanden.“
Da die Umstrukturierung hauptsächlich Investoren vor der RIA betrifft, ergänzt Chen, dass die größte Herausforderung darin besteht, deren Erwartungen im Hinblick auf die Aufrechterhaltung ihrer Antragsberechtigung zu steuern. „Die Sicherstellung der I-829-Genehmigungen hat für uns höchste Priorität. Diese Investoren haben im EB-5-Verfahren bereits viel erreicht , und ihre Investitionen erfüllen die Anforderungen an die Schaffung von Arbeitsplätzen. Sie wissen, dass Investoren nach der RIA keine Umstrukturierung mehr vornehmen müssen, daher ist es mitunter schwierig, sie bei der Umsetzung zu unterstützen. Wir beobachten, dass sich die Prioritätsdaten vorverlegen, und wir müssen sicherstellen, dass ihre Umstrukturierungsanforderungen erfüllt sind, wenn es an der Zeit ist, ihre I-829-Anträge einzureichen.“
Die Wirksamkeit der Reinvestitionen hängt auch davon ab, wie die NCE die sich ihnen bietenden Möglichkeiten verwaltet. „Wie bei den ersten EB-5-Investitionen haben einige NCEs bei der Bewältigung von Umschichtungen deutlich bessere oder schlechtere Arbeit geleistet als andere“, sagt Divine. „Idealerweise sollte ein NCE den Anlegern regelmäßig Berichte über den Zeitpunkt der Kapitalrückflüsse aus dem ersten JCE und die Aussichten für eine Umschichtung vorlegen. Die NCE sollte Anlegern zumindest die Wahl bieten, ihr Kapital zurückzuerhalten, wenn sie die Nachhaltigkeitsvoraussetzungen erfüllt haben oder keine Einwanderungsvorteile mehr in Anspruch nehmen oder sich an einer Umschichtung beteiligen möchten.“
Der Anwalt fügt hinzu, dass ein NCE zwar mehrere Umschichtungsoptionen entwickeln und eine Auswahl anbieten könnte, dies jedoch eine Herausforderung darstellen könne. „Die Betriebsvereinbarungen der NCE unterscheiden sich darin, ob und in welchem Umfang die NCE (1) Beschränkungen hinsichtlich der Art der Umschichtung beachten oder (2) Investoren über die Art der Umschichtung konsultieren muss. „Einige NCE-Manager sind bei ihren Umschichtungsverpflichtungen verantwortungslos vorgegangen und müssen möglicherweise mit Durchsetzungsmaßnahmen der SEC (die offenbar über eine Task Force für Unregelmäßigkeiten bei Umschichtungen verfügt) oder mit Klagen von Investoren rechnen“, sagt er.
Umschichtung in naher Zukunft und was EB-5-Investoren erwarten könnten
Zwei zentrale Themen im EB-5-Programm im kommenden Jahr werden die weitere Klärung der zweijährigen Aufrechterhaltungsperiode durch die USCIS und die Sicherheit der umgeleiteten Gelder sein.
„Die schwerwiegenden Konsequenzen machen die Interpretation kniffliger Begriffe wie ‚guter Glaube‘ und ‚materielle Veränderung‘ durch USCIS von entscheidender Bedeutung“, erklärt Divine. „Glücklicherweise werden fast alle anfänglichen EB-5-Projekte das Kapital länger als den zweijährigen Erhaltungszeitraum gemäß der RIA nutzen und behalten, aber wenn es den NCEs nicht gelingt, das gesamte EB-5-Kapital wie geplant zu nutzen und die erforderlichen Arbeitsplätze zu schaffen, kann dies immer noch enorme Folgen haben.“ nachteilige Folgen für alle Parteien. Erfreulicherweise erlaubt das RIA auch die Umverteilung überall in den Vereinigten Staaten (nicht unbedingt im ursprünglichen TEA oder im Zuständigkeitsbereich des regionalen Zentrums), und diese neue gesetzliche Regelung hat zusammen mit einigen Klagen dazu geführt, dass USCIS die geografischen Beschränkungen für die Umverteilung aufgehoben hat Auch Investoren aus der Zeit vor dem RIA.“
Bis die USCIS klarere Leitlinien für den Umgang mit der Aufrechterhaltungs- und Umschichtungssprache in der RIA bereitstellt, wird CanAm laut Chen einen konservativen Ansatz für diese Praxis verfolgen. „Wir wissen, dass es in der EB-5-Branche viele Diskussionen über die Interpretation der Formulierung des Nachhaltigkeitszeitraums durch USCIS im RIA gibt. Wie immer wird CanAm einen konservativen Ansatz verfolgen, bis USCIS klare und endgültige Leitlinien vorlegt. Bei CanAm wissen wir, dass das Ziel die Green Card ist“, betont sie.
Chen fügt hinzu, dass Investoren nach dem RIA zwar nicht umschichten müssen, „es aber zu viel Spielraum für Interpretationen gibt, als dass wir einen aggressiven Ansatz hinsichtlich der Mindesthaltedauer verfolgen könnten.“ Das Letzte, was wir für Post-RIA-Investoren wollen, ist, dass die ursprüngliche EB-5-Investitionsdauer zu kurz ist und dass unsere Investoren sechs Monate oder ein Jahr umschichten müssen, um die Mindestlaufzeit zu erreichen.“
Divine geht davon aus, dass im nächsten Jahr „die meisten Umschichtungsprobleme Investoren aus der Zeit vor dem RIA betreffen werden.“ NCEs werden sich weiterhin mit der Frage auseinandersetzen, wann Kapital von der ursprünglichen JCE zurückgegeben wird, wie man Umschichtungsunternehmen identifiziert und Verträge mit ihnen abschließt und wie man den betroffenen EB-5-Investoren Bericht erstattet und etwaige Zustimmungen von ihnen einholt. Zu den großen Problemen wird es gehören, dass es dem ursprünglichen Projekt nicht gelungen ist, das gesamte Kapital richtig auszugeben oder genügend Arbeitsplätze zu schaffen, und welche Optionen NCEs und Investoren haben, um zu versuchen, die Einwanderungsvorteile der Investoren zu retten, selbst wenn ein Teil oder das gesamte Kapital verloren gehen könnte. USCIS muss feststellen, ob und wie neue Abhilfebestimmungen für „Investoren in gutem Glauben“ für Investoren vor dem RIA in Bezug auf solche Misserfolge ursprünglicher Projekte oder auf NCE-Fehler bei der Durchführung oder Verfolgung von Umschichtungen gelten. Die SEC [die Securities and Exchange Commission] wird Durchsetzungsmaßnahmen gegen einige NCE-Manager durchführen. Zu all diesen Themen wird es zu Rechtsstreitigkeiten kommen.“
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