By Joey Barnett
Eines der am häufigsten missverstandenen Elemente des EB-5-Programms für Einwandererinvestoren ist die Anforderung, dass die Gelder eines Investors gemäß 8 CFR 204.6(j)(2) „einem Risiko ausgesetzt“ werden müssen und für wie lange gemäß 8 CFR 216.6(c)(1)(iii).
Änderungen im EB-5-Gesetz und in den internen Richtlinien des US-Einwanderungsdienstes (United States Citizenship and Immigration Service, USCIS) haben in den letzten zehn Jahren zu einer Veränderung der Antworten auf diese Fragen geführt. Dies hat dazu geführt, dass EB-5-Investoren und Regionalzentren sich mit der rechtlichen Vorgabe auseinandersetzen müssen, wie lange EB-5-Kapital „gefährdet“ sein muss.
Obwohl das Konzept einfach klingt, verschwimmen die Details oft, insbesondere wenn es darum geht, ob die „Risiko“-Anforderung auf der Ebene des neuen kommerziellen Unternehmens (NCE) oder des arbeitsplatzschaffenden Unternehmens (JCE) gilt. Das Verständnis dieses Unterschieds ist von entscheidender Bedeutung, da sich das Einwanderungsrecht zwar auf das NCE bezieht, das tatsächliche finanzielle Risiko von EB-5-Investoren jedoch stark vom „Kapitalbestand“ des JCE abhängt.
Was bedeutet „gefährdet“ in der EB-5-Verordnung?
Die maßgebliche Regelung verlangt von EB-5-Antragstellern den Nachweis, dass ihr Kapital „mit dem Ziel der Erzielung einer Rendite auf das eingesetzte Kapital riskiert wird“ (8 CFR § 204.6(j)(2)). Die Definition von „Kapital“ in 8 CFR § 204.6(e) verlangt ebenfalls, dass die Einlage einem Verlust- und Gewinnrisiko unterliegt.
Das Einwanderungsberufungsamt in Angelegenheit von Izummi klargestellt, dass Vereinbarungen mit Rücknahmerechten oder garantierter Rückzahlung unzulässig sind, da sie die „at risk“-Anforderung zunichte machen (22 I&N Dez. 169, 179 (Assoc. Comm'r 1998)). Mit anderen Worten: USCIS prüft, ob die Investition in die NCE den Anleger tatsächlich sowohl Gewinnen als auch Verlusten aussetzt.
Die Risikoanalyse für Einwanderungszwecke endet beim NCE. Die Vorschriften verlangen vom USCIS keine Bewertung der Finanzstruktur des JCE (oder des Risikos des NCE innerhalb der Kapitalstruktur des JCE). Sofern der Kapitaleinsatz des NCE keine Garantien oder Rücknahmeklauseln beinhaltet, ist das Risikoelement für Einwanderungszwecke erfüllt.
Ein Schlüsseletui, Angelegenheit von Sofficibetonte, dass ein Versprechen, die Gelder des Investors zurückzuzahlen, die Investition disqualifizieren würde, unabhängig davon, wie das JCE strukturiert ist (22 I&N Dez. 158, 162 (Assoc. Comm'r 1998)). Darüber hinaus, wie Angelegenheit von Ho betont, dass es für die Schaffung von Arbeitsplätzen auf die Glaubwürdigkeit des Geschäftsplans des NCE ankommt und nicht darauf, ob das JCE auf lange Sicht rentabel ist (22 I&N Dez. 206, 210 (Assoc. Comm'r 1998)).
Dies unterstützt meine Position, dass es keine Einwanderungsvoraussetzung gibt, um die EB-5-Kapitalinvestition zurückzuerhalten; die Rückzahlung ist unabhängig von den Einwanderungsvoraussetzungen (und dem Einwanderungsprozess für Post-RIA-Investoren, die nach März 2022 ihren Antrag gestellt haben) und basiert auf dem Erfolg des EB-5-Projekts.
Einwanderungsanwälte können bei der Bewertung von Einwanderungsrisiken und der EB-5-Konformität eines Projekts helfen, sind jedoch nicht dazu befugt, Finanz-/Investitionsberatung zu leisten, sofern sie nicht über eine andere Lizenz verfügen.
Abwägung von Risiko und erwarteter Rendite bei einer EB-5-Investition
Aus finanzieller Sicht ist die Rückzahlung eines EB-5-Investors jedoch vom Kapitalstapel des JCE abhängig. Dabei handelt es sich um eine geschichtete Struktur aus Fremd- und Eigenkapital, die zur Finanzierung einer Immobilie oder einer anderen Investition verwendet wird und nach Priorität geordnet ist. Niedrigere Schichten (z. B. vorrangige Schulden) weisen ein geringeres Risiko und eine geringere Rendite auf, haben aber eine höhere Priorität bei der Rückzahlung, während höhere Schichten (z. B. Stammaktien) ein höheres Risiko für höhere potenzielle Renditen eingehen. Für Investoren ist es entscheidend, den Kapitalstapel zu verstehen, um Risiken effektiv einschätzen zu können.
Wenn die NCE ihr Kapital der JCE als nachrangiges oder Mezzanine-Kapital leiht, stehen die EB-5-Investoren in der Rückzahlungswarteschlange hinter den vorrangig besicherten Kreditgebern. Scheitert das Projekt, hängt die Fähigkeit der NCE, die Investoren zurückzuzahlen, vollständig davon ab, ob nach der Bezahlung der vorrangigen Kreditgeber etwas übrig bleibt, wenn die NCE eine Eigenkapitalbeteiligung an der JCE eingeht – sei es als Vorzugskapital mit fester Ausschüttungspriorität oder als Stammkapital mit Restpotenzial, aber letzter Rückzahlungspriorität – die Risiken und Rückzahlungsaussichten verschieben sich entsprechend. Während das Einwanderungsrecht bei der NCE also als „risikobehaftet“ gilt, hängt das tatsächliche finanzielle Risiko der Investoren von der Platzierung des EB-5-Kapitals in der JCE-Struktur ab.
Dieser Rahmen führt zu einem Missverhältnis zwischen Risiko und Rendite. In den meisten Märkten sind mit risikoreicheren Investitionen höhere Renditen zu erwarten. EB-5-Angebote bieten jedoch oft Nominalzinsen oder minimale Vorzugsrenditen – typischerweise weniger als ein Prozent jährlich – und setzen die Investoren gleichzeitig Risiken im Zusammenhang mit Bauvorhaben, Marktschwankungen und Einwanderung aus. Der EB-5-Investor übernimmt praktisch das Profil eines Mezzanine-Kreditgebers, erhält jedoch die Auszahlung eines Sparkontos mit niedrigem Guthaben. Tatsächlich ist die „wahre“ Rendite für die meisten Investoren der Einwanderungsvorteil und nicht ein finanzieller Gewinn.
Wichtige rechtliche Überlegungen zur EB-5-Umverteilung und zum Erhaltungszeitraum
Die Umschichtung stellt bei EB-5-Projekten eine der schwierigsten rechtlichen Fragen dar, denn wenn die NCE von der JCE zurückgezahlt wird (beispielsweise bei Fälligkeit des Darlehens oder vorzeitiger Rückzahlung), müssen die Mittel bis zum Ende der Unterstützungsperiode des Investors „gefährdet“ bleiben.
Nach der aktuellen USCIS-Richtlinie ist eine Umschichtung zulässig (sofern die Reinvestition im Rahmen des Geschäftsbetriebs des NCE erfolgt) und muss innerhalb einer angemessenen Frist nach der Rückzahlung erfolgen – häufig wird dies mit etwa zwölf Monaten interpretiert. Diese Leitlinie ist jedoch vage definiert, und da die Umschichtung die Bindungsdauer des Kapitals eines Investors effektiv verlängert, entsteht ein akutes Spannungsverhältnis zwischen Liquidität und EB-5-Konformität.
Die USCIS-Richtlinie vom Oktober 2023 (die den Erhaltungszeitraum auf zwei Jahre ab dem Investitionsdatum festlegte) wurde gerichtlich angefochten. Die Richtlinie wurde ohne ordnungsgemäße Bekanntmachung und Kommentierung herausgegeben und schränke regionale Zentren und Investoren ungerechtfertigt ein. Ein Bundesrichter lehnte es daraufhin ab, die im RIA festgelegte zweijährige Erhaltungsregel für ungültig zu erklären, bevor das USCIS eine formelle Bekanntmachung über die geplante Regelsetzung (Notice of Proposed Rulemaking, NPRM) herausgibt.
USCIS hat sich verpflichtet, bis November 2025 eine NPRM zur Umsetzung der Aufrechterhaltungsbestimmungen des EB-5 Reform and Integrity Act zu veröffentlichen. Das Ergebnis dieser NPRM wird voraussichtlich wichtige Fragen klären: Wie streng werden die Umschichtungsgrenzen kodifiziert, ob der Umschichtungszeitraum den Risikodefinitionen entsprechen muss und wie lange das Kapital der Anleger in Reinvestitionen gebunden bleiben darf. Marktteilnehmer gehen davon aus, dass USCIS die bestehende Politik weitgehend in die Regulierung integrieren wird. Es besteht jedoch ein erhebliches Risiko, dass restriktivere Umschichtungsbeschränkungen oder längere Haltefristen verhängt werden.
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Risikoanforderung auf der Ebene des NCE gilt, die Kapitalausstattung des JCE jedoch das tatsächliche finanzielle Risiko eines Investors bestimmt. Das Einwanderungsgesetz verlangt nicht, dass Investoren ihr Geld zurückerhalten; es verlangt lediglich, dass sie die Investition aufrechterhalten und Arbeitsplätze schaffen.
HAFTUNGSAUSSCHLUSS: Die in diesem Artikel geäußerten Ansichten sind ausschließlich die Ansichten des Autors und geben nicht unbedingt die Ansichten des Herausgebers oder seiner Mitarbeiter wieder. oder seine verbundenen Unternehmen. Die auf dieser Website enthaltenen Informationen dienen der allgemeinen Information; Es handelt sich nicht um eine Rechts- oder Finanzberatung. Spezifische Rechts- oder Finanzberatung kann nur von einem zugelassenen Fachmann gegeben werden, der alle Fakten und Umstände Ihrer besonderen Situation vollständig kennt. Bevor Sie am EB-5-Programm teilnehmen, sollten Sie sich von Rechts-, Einwanderungs- und Finanzexperten beraten lassen. Durch das Posten einer Frage auf dieser Website entsteht kein Anwalt-Mandanten-Verhältnis. Alle von Ihnen gestellten Fragen werden der Öffentlichkeit zugänglich gemacht; Geben Sie in Ihrer Frage keine vertraulichen Informationen an.
